在我国刑法下的民问融资的界限研究

郭紫琪

关键词民间融资 刑法 实证分析

一个国家的发展与一国的经济发展程度密切相关。随着改革开放的不断深入，中国经济稳步健康发展，金融犯罪逐年增多，其中民间融资作为“异军”正在逐渐发展壮大起来，覆盖范围广，受害群众多，涉案金额大，给社会带来了极大的威胁。相较于国家依法批准成立的金融机构而言，民间融资是游离于正规的金融体系之外的存在。虽然民间融资在我国的经济发展中屹立不倒，但是近年来暴露出来关于非法吸收公众存款的问题也越来越显著。非法集资犯罪活动危害市场经济秩序、损害人民群众利益、影响社会稳定，属于典型的涉众型犯罪，具有极为严重的社会危害性。针对手段多变、复杂的非法集资行为，相关的刑事立法也急需跟进。

一、我国目前的民间融资现状

目前我国民间借贷情况整体呈扩大趋势。央行多次提高准备金率，许多中小企业无法进行正规贷款，不得不选择民间融资。随着股市股票的低迷，人们把投资也转移到民间融资上来，民间融资发展十分迅速。但是，其中的风险日益突出。民间融资不受正规金融领域的限制，几乎不受法律法规的约束，缺乏有效的监管，势必影响正常的金融秩序。例如，出现了委托理财、利用互联网吸收违法资金等等。也正是由于这种监管漏洞，引发老板“跑路”风波，携款而逃。

基于彼此之间的信任和感情，在熟人之间也存在大量民間融资问题，会出现不受管制的借贷程序，如借贷手续不完善、借款不留痕迹，使金融监管难以实施有效的。根据人民银行反洗钱局发布的《中国洗钱风险评估研究》，在我国统计的洗钱犯罪中，通过地下钱庄进行洗钱的形式占比和民间借贷的方式占比逐年增加，民间融资已成为我国洗钱渠道的“第二通道”。

我国现已颁布的有关民间融资的法律十分有限，法律界定不明确正是民间融资发展的主要障碍。虽然我国的法律法规对民间融资有法律规定，但没有针对其特点制定法律法规或完善规章制度。法律制度不健全、不完善，导致民间借贷纠纷日益增多。

二、基本数据统计与案件样本选取

吉林省，下辖28市，截至2017年末户籍总人口415.35人，2018上半年GDP2973亿元。经粗略统计，吉林省从2017年年初至今的有关刑法案由的非法吸收公众存款罪案件1397件，2017年490起，2018年463起，2019年至今444起，涉案金额巨大。

本文以温向奎非法吸收公众存款罪一案为样本。被告人温向奎，男，1969年4月10日出生于吉林省公主岭市，汉族，初中文化，住公主岭市。2016年9月至2018年1月，被告人温向奎以北京惠民富民基金管理有限公司公主岭市办事处负责人名义，未经有关部门依法批准，假借签订劳务聘用（试用期）合同，以口头、微信、电影等途径向社会公开宣传，承诺每投资1万元，每天返利100元，100天回本，200天为一个周期，每个周期返本利2万元，最低1万元起步，上不封顶。向孙某、赵某1、刘某1等人非法吸收资金共计14940886.12元，将14940886.12元通过POS机转给北京惠民富民基金管理有限公司，以从中牟利。后温向奎被公安机关抓获归案。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，数额巨大，扰乱金融秩序，鉴于被告人温向奎当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。

三、我国刑法介入民间融资的界限

（一）非法吸收公众存款罪概述

刑事中“非法吸收公众存款”这一概念最早源自1992年国务院发布的《储蓄管理条例》。该解释对“非法吸收公众存款”作了一个初步的定义，可追究刑事责任。1995年单行刑法首次吸该罪。

《刑法》第一百七十六条对本罪有明确规定：非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。其构成要件是：

1.本罪的主体。本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。案例中被告人温向奎符合本罪中自然人的主体资格。

其中单位应当注明不包括具有吸收公众存款资质的单位（或金融机构）。因为具有吸收公众存款资质的金融机构本身具有吸收公众存款的资格，它之所以能够取得这种资格，往往是具备了严格的法定条件，其经济实力雄厚，账目健全，资金流向受人民银行监管，因此，尽管在吸收存款中有拾高利率等不正当竞争的行为，也不会造成严重的后果，不能以本罪论处。而不具有吸收公众存款资质的单位（或金融机构），则有可能导致人民银行无法对其进行有效监控，进而损害存款人的利益。本案中温向奎所在的公司不具有吸收公众存款的资质。

2.本罪的客体与侵犯对象。本罪侵犯的客体，是国家财政管理秩序。本罪的犯罪对象是公众存款。公众存款，是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。

3.本罪的客观方面。本罪的客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。

2010年最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条说明了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的四个条件，简单来说为：未经批准或假借合法的形式吸收资金;通过媒体、推介会等途径向社会公开宣传;承诺在一定期限内还本付息;向社会公众吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。本案中温向奎的所作所为均符合以上四个要件。

4.本罪的主观方面。结合判决书样本来看，本罪的主观意图是故意的。曾经有观点主张，过失也能构成本罪，即行为人本应预见非法吸收公众存款可能发生扰乱金融秩序的结果，应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致扰乱金融秩序的后果，应当追究刑事责任。

在我看来，过失不构成这一罪行。例如，一些金融机构吸收了大量的公共存款是由于工作失误导致的利率上升。这是金融机构是出于过失造成的，而非故意提高利率，因此不构成本罪。