建设工程担保制度相关法律问题探讨

叶淦荣

关键词担保 制度 法律 留置权 保险

建筑工程作为一种比较特殊的产品，施工周期长，投资高，规模大。它与其他的产品相比具有更大的风险。特别是建筑工程建成后的豆腐渣工程或者工程款的脱相，都是一直以来引人关注的问题。对建筑工程进行担保制度的建立，可以在一定程度上实现信用风险的有效规避，起到建筑市场调节作用。但在建筑工程的担保中，也常见一些法律问题。所以有必要对建筑工程的担保进行相关法律问题的研究和对策的提出，确保建筑工程能够在担保的法律轨道上健康发展。

一、推行建筑工程担保的重要作用

（一）保障施工合同的有效履行

工程担保的目的就是确保合同正常履行。工程担保机制是在传统双方签订合同基础上引入了担保第三方。担保人是由被担保人进行委托，并且直接进行担保费用的支付。只有被担保人按照规范的要求进行施工合同的履行，担保人才能够在参与工程担保中获得预期的利润，并且使自己承担的风险最小化。所以作为工程担保的人，必须以严格公正的态度来进行施工合同的履行监督。

（二）能够有效确保建筑市场的经济平稳性

在市场的信用保障体系中，担保是一个重要的组成。它能够使建筑市场在交易的过程中降低一些道德风险，降低宏观经济的变化带来的风险，减少个别经营不良的经济实体对整体建筑市场的影响，使市场上优胜劣汰的功能得到有效发挥。所以，通过担保机制的引入，可以使建筑市场能夠有一个平稳健康的发展机制，对市场出现的不良经济波动起到一定的减缓作用。

（三）有利于建筑市场招投标制度的规范性

目前的建筑工程投标主要是在合理范围内确定一个合理的中标价格。由于中标价格缺乏一个客观的评价标准，所以存在一些不法的低价中标行为。而通过担保制度的引入，对投标时投标人必须有担保人为其担保，这样就能够提升对中标人的专业化资信审查。同时在担保制度的约束下，承包商不会故意低价赢市场，否则会导致担保人的损失。这样也在一定程度上使得评标的过程得到简化，规范了投标的市场行为。

二、当前建设工程担保制度常见的法律问题

（一）缺乏合格的工程担保人

目前为工程承保的担保人主要是指银行和担保公司。而银行不会参与工程的建设运作，只是根据施工单位缴纳的保证金额度进行相应的金额担保，而这种担保承担的费用也比较低。一旦工程出现违约，银行只是承担担保部分的赔付，并不会在工程挽救上采取有效措施。所以银行对建筑工程的担保作用是比较片面的，无法保障工程的顺利进行。而担保公司虽然是作为承保的主要机构，他们的担保是有偿的。在进行工程担保时，他们会对被担保人进行详细的审查。在出现赔偿时，担保公司会对违约事实进行详细的原因调查和分析，只有符合条件的担保公司才给予赔付。所以，担保公司能够对双方的担保进行一个有效的制约。他们会根据工程造价进行很大一笔的资金补偿，避免自身在工程建设中出现经济损失，在实际的工程合同履行期间也会认真监督。

（二）工程的留置权需要从法律上进行立法明确

工程留置权的明确是对工程进行更好担保的保障。首先，债权人在某种情况下可以对债务人的财产进行合法占有。工程建设期间，承包商一直进行着工程的建设掌控，在工程合同到期时，如果发包人不能进行工程款的结算。那么，工程的所有权应该属于承包人。其次，债权出现是与债权的财产之间有着一定的联系。如果债权人没有为发包人进行工程建设，那他们之间就没有工程合同。而既然承包人为发包人进行了工程建设，那么说明两点之间存在着法律意义上的工程合同，这就说明工程款与建设工程之间存在着必然的关联。最后，发包人未按照合同约定进行价款支付时，承包人可以将建设的工程折价或者由人民法院进行拍卖。这三个就是留置权成立的基本条件。同时，留置权成立的第一层法律效力是承包人在享受优先受偿权前，催发包人按合同进行履行而未果。目前法律范围内没有对承包人的工程建设进行留置权的明确，再加上担保法内留置权只是限定于动产。所以才有了法定意义上的抵押权和优先权之说。

（三）建设工程担保内容需要从法律上进行完善和确定

根据工程的担保依据，担保可分为约定和法定两种。但我国目前没有从法律上对工程担保做强制性规定。其中，《招标投标法》第46条：“招标明确要求中标人提供履约保证金的，中标人应当提交”。这可以看出，保证金并不是强制性的制度。同时，在建筑法中也没有对工程担保制度进行明确，所以使得建筑市场的担保机制在运行上不够理想。虽然在《建筑工程安全生产管理》第七章已经有了一些对工程担保的规定，但在执行上只是停留在施工阶段，并没有起到有效的风险预防作用。

（四）业主担保费用的支付缺乏对应的法律规定

近几年，因为业主拖欠工程款而出现的法律纠纷不在少数。业主在进行施工合同的签订应当为承包商提供相应的工程款结算担保。但在实际的执行中，这一制度很难得到落实，主要体现在承包商和业主单位对业主支付的担保起到的作用不够认可。考虑到这种情况，国家必须出台配套的法律规定，对业主工程款支付时提供的担保实行强有力的执行监督。

三、完善建筑工程担保制度的法律措施

（一）多途径拓展建设工程的担保主体数量

现有的建筑市场担保需要相当数量的担保人。建议在未来的工程担保相关立法规定中，对担保公司的成立进行相关的法律规定，为担保公司入行提供明确的流程。明确其注册资本和实收资本在符合金额限度以后，才能够进行担保业务的开展。为确保担保的法律效力，对担保公司进行信息披露，要对担保公司的财务经营以及资料信息给予公开，为投保人选择合适的担保人提供资料。另外，投保人在自身财务发生状况时，应该通过市场信用机制的建立来制约投保人的相关投保行为，进一步打击虚假信息来提供惩罚辅助。

（二）完善工程担保的法律体系

在近几十年的改革中，我国的法律体系已经形成了特色，并逐渐的走向完善。但从相关的工程担保立法来看，在某种方面还存在缺陷。主要表现在相关的立法坚持的原则性比较强，从粗线条上强调立法的严格性，但随着建筑市场的发展，现有的法律规定可能在操作性上不够灵活，不利于担保制度的完善，不能与实际的工程担保相适应。所以在当前，通过完善相关的工程担保法律体系是非常必要的。

1.对《担保法》进行适用范围的调整

让是各类工程担保能够有法可依。对政府投资的工程要通过担保法来强制推行工程担保。避免由于承包商在合同履行问题上带来的政府投资损失。另外，在担保法中还要对工程的留置权进行相关的规定和明确。

2.完善《建筑法》中关于担保的相关条款制度

在建筑法中，要对工程担保从法律上给予明确。首先，工程进行的各方必须进行担保。没有担保的，不予对施工合同进行备案，不颁发施工许可证。未按规定办理工程担保的，要给予经济处罚。其次，对担保的实施方法进行出台。根据不同的工程性质给出工程担保的种类和数量。另外，工程擔保的费用应该在建筑法中将其明确列入工程总价，并参与工程投标中的费用竞争。最后，对工程担保的监管部门给予明确，使工程担保与现行的工程管理体系相配套，并将监管部门的法律效力在建筑法中进行明确。

3.将担保制度在《招投标法》中进行完善

在当前建筑行业信誉普遍不高的现实下，在招投标法中对公开招标的工程领域进行强制工程担保是非常必要的。在私人投资的项目实施上，也要积极的进行担保政策的鼓励实施，相信通过相关法律的完善和具体的示范引导，私人项目也会逐渐的对担保制度的重要性形成认识，自觉接受工程担保制度。只有通过在各个法律法规中对相关的担保进行有效衔接，才能使工程担保在实践中得到有法可依，才能为工程建设提供有力的法律保障。

（三）积极发展工程保险与工程担保进行配套工程保障

首先从工程担保与工程保险的关系来看，工程保险是工程参与方与保险公司签订的工程建设保险合同。投保人根据保险项目进行保险金的支付。在保险期内，工程一旦出现财产损失，保险人将承担相应的责任，按照合同约定进行赔偿。工程担保与工程保险同属于风险转移和损失补偿的有效手段，所以两者之间具有紧密联系。工程担保是工程进行顺利实施的前提，而工程保险是工程开工之后有效避免各类风险的必要补充。两者在工程建设和正常使用中都是相辅相成的，不仅会保障业主的利润，从某些方面实现对承包商以及供应商的利益保障。其次，从两者之间的区别来看，主要在费用的缴纳上，工程进行担保只需要缴纳一般的担保手续服务费，费用相对较低。而工程的保险需要根据工程的资金投入进行相应的保险费率缴纳，总体资金缴纳金额较高。但两者之间形成互相保障的作用，所以，工程担保与工程保险可以进行配套发展。

四、结语

总而言之，为确保建筑工程的施工顺利进行，必须为其制定相应的担保制度，在担保中要通过法律手段来进行抵押权工程，留置权相关的权利明确。在工程建设出现偿还能力问题时，留置权人可以通过对建筑工程的拍卖进行欠款的清偿。在做好工程担保的同时，还要发展建筑工程的保险制度，相信随着我国法律环境的不断完善和建筑市场的机制成熟，在为建筑工程提供担保制度之后，我国的建筑市场也能够逐渐的走向成熟。