论单位犯罪代罚制的缺陷及完善

张应林

关键词单位犯罪 处罚模式 代罚制 缺陷

一、问题的提出

我国刑法对单位犯罪采用的是“以双罚制为主，以单罚制为辅”的混合制处罚模式。具体而言，“单罚制”在我国特指“代罚制”，即“指刑法只规定对单位中实施单位犯罪的自然人处以刑罚，而不处罚犯罪单位的模式”。双罚制与单罚制（代罚制）并存的混合制说是我国通说。

据笔者统计，《刑法修正案（九）》施行后，《刑法》规定为单位犯罪的罪名共128个，其中既处罚单位又处罚责任人员的罪名115个，占89.8%;处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罪名8个，处罚直接责任人员的罪名5个。从刑法修正案对单位犯罪的调整情况来看，九个修正案共增加了25个单位犯罪罪名，其中规定对单位和责任人员均予以处罚的罪名21个，占84%;处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罪名3个，处罚直接责任人员的罪名1个。从刑法修正案的发展来看，代罚制出现了逐步调整的迹象，尤其是《刑法修正案（九）》增设的11个单位犯罪罪名，采用的都是双罚制。我国单位犯罪处罚模式为何没能统一？代罚制有何利弊？取消代罚制统一处罚模式是否可行？本文将试图解答这些问题。

二、单位犯罪代罚制的主要情况及其存废之争

我国《刑法》规定单位可以构成犯罪但只处罚责任人员的法条共10条，涉及13个罪名。从罪过形态上看，这13个罪名可分为故意犯罪和过失犯罪;从犯罪是否牟取经济利益的角度看，又可以分为贪利型单位犯罪和非贪利型单位犯罪。

立法部门对某些单位犯罪实行代罚制，是基于对很多特殊情况作出的特别规定，具体如下：

1.对单位进行处罚在特定场合下有违立法本意。如违规披露、不披露重要信息罪，该条立法本意是为了保护中小股东和其他人的知情权，如对单位进行处罚将损害无辜者的合法利益，故只规定处罚责任人员。

2.单位过失犯罪是单位成员的过失犯罪，责任人员应罪责自负。分析单位犯罪的实质，根本渊源还是自然人的意识。尤其在单位过失犯罪中，单位也是直接受害者，因此只宜处罚渎职责任人员，不宜株连单位。

3.追诉犯罪时单位已不存在。如妨害清算罪，虽在清算阶段单位仍然存续，但实践中，案发之时往往已清算完毕，单位已办理注销手续而不复存在，此时对单位处以罚金刑已无可能，只能追诉具体实施妨害清算行为的责任人员。

4.不应对非贪利型单位犯罪科处罚金刑。如资助危害国家安全犯罪活动罪，作为规定在危害国家安全罪一章中的罪名，该罪不以牟取经济利益为目的，若处罚金刑将使犯罪与刑罚不相适应，综观该章的所有罪名，均没有罚金刑的适用余地。

5.刑罚手段的单一使得有些罪名只能适用代罚制。如重大劳动安全事故罪，考虑到发生安全事故的单位应立即整改，还要对伤亡人员进行治疗、赔偿，需要大量资金，所以没有规定对单位判处罚金。既然不宜判处罚金，刑法对单位犯罪的刑罚种类又只规定了罚金刑（不得缓期执行），故只能对单位不予处罚。

上述分析不无道理。但代罚制破坏了刑法的基本原则，与单位犯罪的理论依据和刑罚目的不符，应当对代罚制进行严格地检视，以厘清代罚制存废之利弊。

三、单位犯罪代罚制存在的主要问题及分析

单位犯罪代罚制的缺陷表现如下：

1.代罚制违背了罪责刑相适应原则。与传统的罪刑相适应原则相比，罪责刑相适应原则更强调体现刑罚个别化，将单位犯罪置于罪责刑相适应原则中考量，单位实施犯罪行为与被科处刑罚之间必须考察其有无刑事责任及责任之大小，有则处罚，无则免处，大则重处，小则轻处，这是刑罚个别化的体现。单位既然可以成为犯罪主体，具有刑事责任能力，却在个别罪名中不对其规定刑罚，无异于承认刑事违法性、有责性与应受刑罚处罚性可以割裂开来，实有违罪责刑相适应原则。纵然代罚制单位犯罪有故意与过失之分、贪利与渎职之别，但其充其量只是刑罚个别化的考量因素，而不足以对单位免予处罚。

2.代罚制有损刑罚的公平性。资助恐怖活动罪与资助危害国家安全犯罪活动罪同为单位犯罪，恐怖活动犯罪与危害国家安全犯罪同为《刑法修正案（八）》认定为特殊累犯的适用类罪名，主观恶性、社会危害性大抵相同，但前者实行双罚制，后者却实行代罚制，令人费解。又如，强迫劳动罪已被《刑法修正案（八）》调整为双罚制，但该条之一雇用童工从事危重劳动罪仍然实行代罚制。该罪的主观恶性与社会危害性与强迫劳动罪相比，有过之而无不及，不对这些单位进行处罚同样令人费解。

3.非单位犯罪罪名与代罚制单位犯罪罪名表述相同，易产生误解。我国刑法判断一罪名是不是单位犯罪，一是看条文中有没有“单位、公司、企业、机构”等用词，二是看表述上对处罚对象的规定。代罚制单位犯罪一种常见的表述方式是不说明犯罪主体，在处罚对象上表述为“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员”或“对直接责任人员”。笔者统计发现，刑法中另有5条罪名的表述方式与此相同，根据司法部门的解释，这些罪名不属于单位犯罪。从表述来看，二者很容易引起误解，代罚制单位犯罪的范围变得莫衷一是。

四、单位犯罪处罚模式的完善

1.正確界定单位犯罪的范围。单位犯罪的概念是一个从立法、司法和理论上都没有得到明确界定的问题，且一直存在争论。尽管单位犯罪概念众说纷纭，但“为单位谋取利益”这一要件已为学界、实务界所公认。笔者认为，在立法部门对“单位犯罪”概念作出界定前，不妨以“为单位谋取利益”要件为标准，将一些非贪利型单位犯罪罪名排除出单位犯罪的范围。这些罪名有的属于过失犯罪，单位本身蒙受重大损失，还有后续重建、赔偿等事宜需要大量资金，对其处以罚金刑并不现实;有些罪名虽是故意犯罪，但单位本身是受害人，虽以单位名义为之，但所得利益归自然人所有，单位并非适格的犯罪主体，不构成单位犯罪。因此，对这些罪名以自然人犯罪论处，就能解决适用代罚制带来的弊端。

2.完善刑罚手段。如果单位的设立是为了资助危害国家安全犯罪活动，或者单位设立时虽然不是为了实施该犯罪，但后来主要转为实施该犯罪的，不构成单位犯罪。如果单位有正常的生产经营活动，又有资助行为的，如何处罚？笔者认为，可以借鉴国外立法例，对资助单位处以资格刑，如禁止从事职业性或社会性的活动（相当于对自然人科处“自由刑”）;对自然人判处五年以上有期徒刑的，可以解散法人（相当于对自然人科处“生命刑”）;还可以向社会公布单位罪行。对于虚假破产罪，可以设置罚金刑缓刑制度。

一方面，对单位实施“假破产、真逃债”行为的，仍然规定罚金刑，以保持刑罚的统一;另一方面，对罚金刑设置缓刑，有利于保障债权人能够充分追偿，对单位的经济活动能力也不会形成扼制，还可以通过缓刑监督程序来促进犯罪单位的改造。

3.对部分贪利型单位犯罪严格实行双罚制。对于雇用童工从事危重劳动罪，正如上文所述，可以比照强迫劳动罪实行双罚制。违规披露、不披露重要信息对于依法负有信息披露义务的单位而言，具有明显的牟利性，侵害的客体是公司、企业的信息披露制度，对社会公众的利益以及国家经济决策的制定危害很大。尽管有论者认为对单位科处罚金会株连无辜股东，但在公司法上，公司与股东是分离的，“投资者履行出资义务、成为公司股东后，不再对其出资享有所有权，……只有公司自身而非股东才能成为公司财产的所有者。……若将股东权理解为物权或所有权，就将走向否定公司法人所有权（或公司财产权）甚至公司法律人格的理论误区，或陷入违反‘一物不得二主原则的‘双重所有权的泥坑。”可见，公司具有独立的法律人格，对违反信息披露制度的单位处以罚金刑，严格地说处罚的是公司拥有所有权的财产，而并非直接针对股东。“这种对法人刑事责任的追究，实际上就是对法人人格的一种否认，因而必然使处罚效果及于法人的利益相关者，包括股东等。”因此，对单位和单位中责任人员都应当追究刑事责任。对于违法运用资金罪，由于保险公司、证券公司等受托管理机构有可能利用公众资金进行投资营利，且这类犯罪主体一般都有独立于公众资金外的自有资产，对单位处以罚金刑既符合可罚性，又具有可行性。对于妨害清算罪，虽然追诉犯罪时单位往往已不存在，对其处以罚金有落空之虞。但是，“处于清算状态的公司仍是公司，清算中的公司与解散事由出現前的公司共享同一法律人格。”既然妨害清算行为由单位实施，单位即使已办理法定手续注销，仍应对其财产的承继单位追究刑事责任，没有承继单位的，仍应在处罚自然人外，以处罚单位的名义对违法获取单位财产的自然人处以罚金。否则，不足以有效打击和预防公司、企业在清算阶段的犯罪行为。