论非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的主观故意认定

韦文凤

摘要：非法采伐国家重点保护植物罪作为一类行政犯罪，其主觀故意的认定应当以违法性认识为前提，即行政前置法的认识。因此，面对司法实践中的认定，应当将违法性认识内含于此罪的主观故意之中，作为本罪的故意构成要素，以达到主客观相一致的效果。

关键词：非法采伐;毁坏国家重点保护植物罪;违法性认识;主观故意

一、本罪概述及司法认定

（一）概念及特征

本罪是由“非法采伐、毁坏珍贵树木罪”罪名修改而来，除了珍贵树木以外，将其他珍贵野生植物纳入保护范围，体现了国家对森林自然资源保护的重视。该罪可以被定义为违反森林法以及植物保护法律法规的规定，非法采伐、毁坏珍贵树木以及其他重点保护植物的行为。本罪的行为首先违反了森林法及相关法律法规的规定，森林法中规定国家机关在不同的自然地带设定自然保护区，对于植被及其覆盖范围内的自然生态环境进行保护和管理。对于林木的采伐应当申请采伐许可证且必须经主管部门批准，按许可证的规定进行活动。《野生植物保护条例》中也对野生植物的保护进行了规定，例如野生植物的名目、品类等。对这些珍贵树木及野生植物的采伐，必须确因研究等的需要，经主管部门同意，同时要申请办理采集证。违反上述法律法规的规定，砍伐、破坏珍贵树木或其他野生植物，即属“非法”。司法实践中的行为方式通常是以下两种：一是无证采伐，即没有取得林木采伐许可证而擅自进行砍伐;二是行为人取得了林木采伐许可证，但未在许可证规定的树种、株数、面积范围内进行砍伐。本罪为一般主体所实施，且行为人主观方面是故意，而非过失。

非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪是我国法律规定的一类行政犯罪，具有行政犯的典型特征。行政犯的概念是在刑事犯与行政犯的区分过程中产生的，首先是德国学者创立的，而后传入日本，后来为我国学界研究所重视。对行政犯的概念有学者界定为“行政犯罪的行为首先是一种行政违法行为，由于情节严重，需要以刑法加以规制，因而构成行政犯罪”行政犯与刑事犯具有很大的不同，首先在于行政犯具有行政违法与刑事犯罪的双重性，也即违法的双重性特征，行政犯的客观行为首先违反了行政法律法规等的规定，具有行政违法性，并且行为的危害性严重到需要追究刑事责任，因而其行为也触犯了刑法，具备了刑事违法性，所以行政犯体现了一行为上的行政违法性与刑事违法性的统一;其次行政犯与刑事犯在法律责任的实现方式上也存在着不同，有学者指出“行政犯法律责任的实现，在程序上是以‘行政责任作为前提的，实体上则具有双重责任”最后也是最重要的区别在于，理论界对于行政犯的关注点或者说理论争议主要在于行政犯的主观故意认识问题，刑事犯主观故意的认识符合犯罪故意的一般性要求，即对行为和行为的危害性后果的认识，而对于行政犯的故意的认识内容，理论上有很大的争议。

（二）司法实践中的问题

司法实践中对于一般有预谋的实施本罪的行为容易认定，但是对于行为人辩称“根本不认识采伐对象”或者“主观上没有采伐本罪保护对象的故意，只是当成普通树种采伐”时，故意的认定便显得困难了。如赵兴平案中，行为人辩称其不知道所采砍伐的对象是国家一级保护植物，以为只是普通的树种;胡某某案的二审中，上诉人胡某某辩称其主观上并没有采伐的故意，其行为是按照规程进行的;再如之前网络上广泛引起关注的“兰草案”等。通过司法实践问题的总结，本文认为，认定本罪的重点在于对犯罪故意的认定，行为人的主观方面的认知首先决定了其行政违法性特征，继而决定是否具有刑法上的社会危害性特征。刑法之所以规定行政犯罪的前提是违反行政法律法规，主要在于行政犯违反了行政管理法规，其行为就具有了社会危害性。因此，厘清犯罪故意的认识内容十分重要。

二、行政犯罪主观故意原理分析

刑法对犯罪故意的规定，要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果而追求或放任。按照法律规定，犯罪故意明知的对象即认识的内容包括对行为（犯罪事实）、行为导致的后果以及行为与结果之间的因果关系，即构成要件事实的认识，这在理论上没有太大争议。而争议较多的是对构成要件事实的评价性认识，也就是行为人能否认识到行为事实的社会危害性和违法性。对于违法性认识应当作何理解，理论争议颇多，有学者认为：“对于违法性认识之理解，宜采取违反刑法规范说之观点，将违法性认识理解为行为人对自己的行为及构成要件结果违反刑法规范之认识”对此，本文并不认同，对于刑事犯而言，犯罪行为只有一重违法性，即对刑法规范的违反，而对于行政犯而言，其行为既违反了刑法规范，同时违反了行政法规范，那么对于行为人主观方面的认定，就不能只要求行为人对于刑法规范有认识，这是不合理的，也不符合人的认识规律。另有观点认为“违法性认识应当是对某一法律或者整体法秩序的认识，并非只是单纯地违反刑法法规，即刑事违法性认识”本文赞同这一观点，同时对于行政犯而言，违法性认识的“法”应当指的是行政法规范，即行政犯罪前置法的规定。如此，既统一了违法性认识在犯罪上的评价作用，又区分了行政犯与刑事犯主观认识上的不同。

对于犯罪故意中是否应当包含违法性认识，学界对此持不同的观点。否定说认为违法性认识不是故意的构成要素，而应作为责任的构成要素。肯定说认为违法性认识是犯罪故意的内容。折衷说认为，违法性认识一般不是犯罪故意的内容，但是，在特殊或者个别情况下，缺乏违法性认识，犯罪故意就不能成立。本文赞同折衷说的观点，否定说与肯定说的评价立场都是站在总体评价之上的，也即是对整体犯罪进行评价的，否定说认为在犯罪构造上，违法性认识不做实事判断，对此本文不认同，在犯罪构成要件中，应当在实事构成中存在违法性认识，因为行为人的客观行为从本质而言，是由主观所支配，作为一般社会人，行为人在行为时对法律规定应当会有一定的认知。同时，笔者认为，在违法性认识的定位上，应当对犯罪作类别区分，正如针对犯罪类型生成的不同，将犯罪分为行政犯与刑事犯。对于刑事犯而言，行为具有很明显反伦理道德性，如故意杀人行为，一般人都能认识到“杀人是犯法的”。通过一般人朴素的评价，便能够认定刑事犯罪行为人主观状态。正因为行为人很容易认识到其行为的违法性，所以不必过分要求主观上具有违法性认识，而对于行政犯，主观上的违法性认识则很有必要，这里的“违法性认识”即指对行为违反行政法规范的认识，如此才能认定其主观故意。原因在于，从整体的犯罪层面来看，行政犯罪与刑事犯罪的行为都是具有社会危害性的行为，之所以将其规定为犯罪是因为行为已经达到了严重社会危害的程度。刑事犯罪的行为通常是违反人类从传统延续至今的基本伦理道德，如杀人、放火、强奸、盗窃等，任何达到一定年龄且精神正常的人也就是社会一般人都能认识到该行为是为法所不允许的;行政犯的本质在于对国家行政管理制度的侵害，且侵害程度达到了需要刑法加以规制的程度。行政犯的行为既违反了行政法律法规的规定，又违反了刑事法律的规定，且行为人的行为以行政违法为前提。由于行政犯不是违反人类基本伦理道德，而是以违反行政管理规定为前提，主观上只有要求行为人具有违法性认识，即对于前置行政法的规定有认识，才能认定行为人具有故意。如在非法持有枪支罪的认定上，国家出于对民众的生命安全考虑，而通过行政性法律规范规定严禁私人持枪，行为人无视国家法律，违反枪支管理规定持有枪支，在犯罪成立的主观方面，应当要求行为人对于枪支管理法中关于持枪的主体范围、所持的枪支性质的规定有认识。

三、本罪犯罪故意的内容分析

在司法实践中，對本罪的认定往往忽略主观状态，笔者研究了多例司法判决发现，不管是从区域还是从审级来看，法院判决着重于犯罪人主观方面的说理很少，对当事人主观故意的抗辩也往往未置可否。砍伐、毁坏国家重点保护植物的行为，是否构成行政犯罪，不仅要考虑其行为是否达到了严重的程度，首先应当解决行为人主观上是否存在故意，通过对主观故意认定确立标准，才能更好地解决故意情形之外的主观认识的问题。通过以上对于行政犯罪特征及其主观故意认定的探究，我们可以认识到，本罪主观故意的认识内容应当包括以下方面。

（一）犯罪构成事实的认识

本罪的成立首先要求行为人对自己的行为、行为所造成的危害后果等构成要件事实要素有认识，这是最基本的认定犯罪的要素，就本罪而言，行为人应当知道自己采伐、毁坏的行为，并且能够认识到行为人的采伐、毁坏的行为会造成植被不可逆的死亡后果，并且对因果关系发生的进程有足够的明确性认知。

（二）对行为违反前置法规定的认识

1.行为是行政法规禁止的行为

行为人应当认识到自己的行为是被行政法律法规所不允许的行为，对此不要求行为人能够具体认识到行政法规中的某一条款或者规范的具体内容，从行为人的角度而言，其只需要认识到法律法规禁止这样的行为，或者政府部门宣传过在某个地域范围内不许为一定行为即可，即认识到自己的行为是违法的。虽然相关法律法规规章等都对国家重点保护的珍贵树木、野生植物作了具体规定，但是一个学习过法律的人都不一定能很清楚地认识到这些法律法规的具体规定，就更不可能要求一般的民众能够知晓这些具体规定。所以，对于行为人而言，其只需要认识到行政法规有规定，采伐树木需要办理采伐许可证并且采伐其他珍贵树木及野生植物还需办理采集证即可。如果行为人明知国家有这样的规定仍然无证伐木或者采伐其他野生植物，那么可以认定行为人对自己的行为为行政法规所禁止是有明确认识的。这种认识对不同的人的要求程度也应当作区分，长期生活在林区的人，如西北、西南集中连片的森林资源富集地区，人们对于林区行政管理法律法规的认识程度自然比生活在林木稀少的地区人们要深，那么就要综合考虑当地情况对行为人的主观认识程度进行判定。

2.行为对象是行政法规禁止采伐的对象

《森林法》、《野生植物保护法》以及各个地方出台的法律法规、规章等都对禁止采伐、毁坏的树木、植物范围等进行了规定，行为人对此有当有相当程度的认识。即使不要求行为人明知禁止采伐的树种、植物的具体属性以及保护级别，行为人至少应当认识到自己采伐的是国家或者地区政府命令禁止的树木。通过对判决书的实证分析，有学者指出被采伐、毁坏的国家重点保护植物中红豆杉、樟树、楠木以及水曲柳占绝大部分，这主要是因为这几种木材在市场中的价格高，可做成高档家具，尤其是红豆杉作为国家一级保护植物不仅市场价格高，利润大，其药用价值也很高，被称为“植物中的大熊猫”笔者通过对部分判决书的研究也发现，某些树木的采伐率很高，也就是说在地区范围内如果频发对某一植被的破坏，对于行为人不认识采伐对象的辩解的才信度会相对较轻。如行为人长期生活在林区或周边，那么其对于本地区红豆杉分布密集的情况就不可能不了解，其对于红豆杉的认识程度就较高。对于其辩称不认识采伐的对象是红豆杉的辩解，自然是不具有说服力的。

四、主观故意认定的情形分析

理论上认为该罪在犯罪的主观方面行为人只能是故意，过失不构成本罪。通过司法判例的分析，当前行为人辩称自己没有主观故意的情形可以归结为以下几点：第一、行为人辩称自己根本没有对于国家重点保护植物砍伐和破坏的故意，其行为只是对植物进行移植的行为。如广东省高院再审的钟某某案件中，行为人辩称自己已经合法办理了采伐许可证，没有对案中所涉国家二级保护植物香樟进行采伐，而且对于香樟树进行的是移植行为，没有毁坏;第二、行为人辩称自己不认识采伐对象，如河南“兰草案”;第三、行为人辩称其误以为砍伐的是普通树种，而不是被保护的对象，如前文所述赵兴平案。因此，对于诸如此类司法实践案例中行为人辩称没有主观故意或主观上认识错误的情形应当如认定呢？笔者认为，应当遵循如下路径展开。

（一）行为人辩称没有主观故意的情形认定

对于本罪主观故意的认定要求行为人明知行政法律法规禁止无证采伐以及禁止采伐珍贵树木和其他野生植物，仍然进行砍伐或者破坏活动的，应当认定为行为人主观上有犯罪故意。对于钟文福案，行为人辩称自己按照采伐规程办理了许可证，认为采伐证上获准的采伐范围“杂木”包括香樟，行为人对于香樟只是进行了移植，没有采伐、毁坏行为，且主观上没有故意。笔者认为，主观认知支配行为人的行为，从行为人的行为看，其主观上确实没有采伐、毁坏国家重点保护植物的故意，且其主动办理采伐许可证，体现了其对国家管理制度的遵守。至于移植行为是否应归于“采伐、毁坏行为”，笔者认为要综合考虑移植行为是否有利于植被的生长以及是否不利于国家对重点保护植物的管理制度，因为从法益保护的角度出发，本罪侵害的法益是国家对于珍贵树木及其他野生植物的行政管理制度。

（二）行为人辩称不认识采伐对象时的主观故意认定

对行为人辩称不认识采伐对象因而阻却主观故意的情形，应当区分情况。对行为人辩称不认识采伐对象因而阻却主观故意的情形，应当区分情况。对于长期生活在林区的人来说，其生活环境及成长背景决定了其比一般人掌握更多的林业知识（包括树种类型以及林业管理常识），那么对于砍伐树木需要办理采伐许可证其应当也是明知的，行为人未办理许可证而采伐国家重点保护植物，应当认定其主观上是具有故意的，这种操作虽不可绝对化，但是却可以成为考虑的因素。司法实践中，行为人采伐珍贵树种大多都是为了出卖，根据林区的生活常识可以得知，一般的树木不会卖得高昂的价格，那么行为人砍伐珍贵树种出售可以推知其对树种有认识， 可以认定其主观上的故意。

而对于林区以外的一般人而言，很难要求他对于林木有认识并且按照采伐规程采伐树木，根据其生活环境可以认定其对所采伐的对象没有认识或者不可能有认识，就可以认定其主观上没有故意。

（三）误以为被保护的对象是普通树种的情形处理

行政法律法规的规定行为人进行采伐树木的活动，应当办理采伐许可证，且许可证上明确规定允许砍伐的木材种类、及采伐范围，那么行为人就能够清楚地认识到自己的行为是否超出了许可证的规定范围。而司法实践经常发生的事实是行为人未申请许可证而进行砍伐。如果行为人辩称自己误将本罪对象当做普通树种采伐，根据罪刑法定原则，在此种情形下，虽然可以阻却以本罪对行为人的违法行为定性，但是仍然可以其他罪名追究行为人的刑事责任，例如以盗伐、滥伐林木罪来追究责任。如前述赵兴平案，赵兴平在没有办理采伐许可证的情况下，私自采伐红豆杉，却辩称以为自己采伐的只是普通树木，根据案件的综合情况认定，其主观上仍然存在盗伐、滥伐林木的故意，且行为方式是盗伐行为，对其就可以盗伐林木罪追究责任。

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（作者单位：贵州大学法学院）