浅析我国基金托管人法律地位相关问题

【摘要】我国自1998年开展基金托管业务，由基金托管人安全保管基金资产，并对基金管理人的投资运作活动进行监督，旨在通过制约基金管理人从而更好地保护基金份额持有人的利益。至今，基金托管制度建立已有20余年，在快速发展的同时，也面临很多挑战。

【关键词】基金托管人 法律地位

一、基金托管业务现状

根据证监会官网公告数据，截至2019年7月，具有证券投资基金托管人资格的机构增至46家，其中银行27家，券商17家，其他金融机构2家。首批券商托管人自2013年取得业务资格，进入基金托管领域。在公募托管中，银行托管业务规模一直处于强势地位。根据银行证券基金研究中心发布的《2019年上半年末基金托管人公募基金托管规模榜单》来看，券商托管业务市场份额和行业排名都与银行仍有较大的差距。而私募基金领域，根据私募汇APP公布数据，截至2019年8月1日，具有托管资格的基金托管人托管基金数量已达87113只，其中银行托管33046只，券商托管54031只，其他金融机构托管36只。而截至2019年8月4日，失联私募基金管理人已达272家，被列入异常机构的私募基金管理人达5870家。

二、基金托管人法律地位与职责的争议

鉴于我国基金业务尤其是私募金业务发展迅速，随着业务规模的扩大，各类风险也相继涌现，如私募基金管理人失联的情况频发。在基金管理人缺位的情形下，不少投资者提出要求基金托管人承担连带责任，这引发了对基金托管人法律地位的热议。我国法律层面上，并没有针对基金托管法律关系的明确规定。而监管层面上，由于基金托管业务由银行、券商等多类金融机构开展，在分业监管的模式下，不同监管机构（包括自律组织）对于同一问题可能存在不同的理解。学界也对于基金托管的法律关系存在较大争议。

2018年7月13日，中基协发布《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》，要求在私募基金管理人无法正常履职的情况下，托管银行要按照基金法和基金合同约定，切实履行共同受托职责。中基协会长洪磊在“2018青岛·中国财富论坛”的发言中，也提出基金托管人为共同受托人。但中国银行业协会总法律顾问卜祥瑞对此持不同观点，认为要求托管人承担共同受托职责不仅违反《基金法》的规定，也与监管及自律机构发布的规章和规范性文件冲突，并且缺乏合同依据。笔者较认同卜祥瑞观点，认为基金托管人并非共同受托人，不应承担共同受托职责。如果将基金托管人的法律地位定位为共同受托人，与基金管理人承担连带责任，这无论从法理上，还是从业务发展考虑，均行不通。

首先，认定托管人为共同受托人无法律依据。根据《信托法》的规定，同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人，且规定共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。所以，要求托管人承担共同受托责任的法理基础是信托法上的共同受托关系，但是《基金法》规定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托职责”，此条规定并不能当然地将基金托管人认定为共同受托人。另外《基金法》将管理人和托管人的功能职责进行细分，界限清晰，并无重合，无“共同受托”的特征。所以，无论从具体法条的分析还是从立法目的的角度理解，均找不到将基金托管人认定为共同受托人的法理依据。

其次，从公平角度，要求托管人承担共同受托职责，未免过于苛责。共同受托人在同一信托关系中应是一种平等的受托关系，基于共同行为，承担连带责任，类似于民法上的共同共有关系。但无论是根据法律法规、业务规则的规定，还是基金合同的约定，托管人的职责均与管理人职责定位存在本质的不同。此外从报酬、信息对称等方面，托管人与管理人也存在较大差距。如果认定托管人为共同受托人，必定导致其权利义务严重不对等。

再次，司法实践中并无将托管人认定为共同受托人或让其承担连带责任的判例。从现有可查判例来看，法院及仲裁机构似乎有意回避了对于基金托管人和基金管理人法律性质的认定，而是重点关注基金托管人具体的法定职责和约定职责内容。在（2016）浙06民终4189号二审民事判决书中法院认为银行托管多为单纯履行形式审查之义务，不能完全为投资项目的资金安全“背书”;深圳国际仲裁院公布的案例精选中认为法律法规及基金合同中未约定托管人对止损操作方面的监督职责，不应承担连带赔偿责任。

此外，若出现基金管理人失联或违约就要求基金托管人承担连带责任，一味地为保护投资者权益而无限扩大基金托管人的责任，既不利用维护金融系统的稳定，也不符合现行打破刚性兑付的市场监管理念。

三、准确界定基金托管人的义务边界

通过上述分析，笔者认为，基金托管人并是信托意义上的共同受托人，对于基金纠纷中托管人是否应承担赔偿责任，应以法律法规和基金合同为依据。故为保护投资者权益、维护金融市场稳定，建议从法律、监管、合同等方面明确界定托管人的法律地位、监督范围、责任承担等。

第一，如前所述，由于在法律层面未对基金托管人的法律定位进行准确界定，且《基金法》采用“履行受托职责”模糊表述，导致各界存在较大争议。为避免管理人推卸责任、加重托管人责任，也防止误导投资者、浪费司法资源，建议在法律层面对基金托管进行准确定位，为纠纷处理和监管规则制定提供明确法律依据。

第二，建议监管机构和自律组织切实承担监管职责、健全托管业务制度体系。各监管之间要协调配合，确定统一的托管业务监管标准，避免多头管理、监管空白等问题。另，鉴于私募股权基金、各类资管计划等私募产品的托管机制已逐步建立，但因其区别与证券投资基金，故无法直接适用《证券投资基金托管业务管理办法》，建议尽快建立健全托管业务制度体系。

第三，建议托管机构做好产品准入及托管业务风险防控。目前私募基金管理人水平参差不齐，而投资者在管理人缺失的情况要求基金托管人承担共同受托责任的事件频发。托管机构应做好产品的准入和分类管理。同时应注重在基金合同、风险揭示书等基金相关法律文件中对托管人职责进行明确约定，尤其是免责条款，要对投资者进行充分披露，保障投资者在充分了解风险和各方权利义务的前提下，作出投资决策。

参考文献：

[1]卜祥瑞.银行托管私募基金权责清晰 依法依约不承担共同受托责任[N].金融时报，2018-7-26（002）.

作者简介：曹真真（1988-），女，汉族，硕士，任职中泰证券股份有限公司。