非法吸收公众存款罪适用范围的限缩

熊舟云箭

摘要：在司法实践中，发行股票、转让股权则是经济犯罪行为人的常用手段，涉及的相关罪名包括非吸罪、欺诈发行股票债券罪、擅自发行股票债券罪。以上三罪法定刑不完全相同，明确其适用范围对司法实践具有重大指导意义。而大量的司法实践中，对于同一性质的行为却时常出现不同的判决。基于法教义学立场，分析三罪之构成要件，认为欺诈、擅自发行股票与非法吸收公众存款的核心区别应当是对还本付息有无风险性的承诺，且前两罪的而10年2010最高院司法解释不当扩大了非吸罪的适用范围。

关键词：非法吸收公众存款罪 欺诈发行股票债券罪 擅自发行股票债券罪 司法解释

中图分类号：D924  文献标识码：A  文章编号：1009—5349（2019）19—0078—03

非法吸收公众存款罪在非法集资案件中处于基础地位，自1998年以来出台的多个司法解释、机关公文始终在强调对非吸行为的打击。然而，这种做法不仅导致了司法实践中存在将非法集资与非吸混同的情况，还在司法实践中一步步将非法吸收公众存款罪（以下简称非吸罪）适用范围扩大，许多在司法实践中应当认定为擅自发行股票罪的行为被认定为非吸罪，造成擅自发行股票罪形同虚设，违反平等适用原则。这样的“司法乱象”值得人们深思。

一、司法实践中非法吸收公众存款罪与擅自发行股票债券罪适用之误

非法吸收公众存款罪是非法集资类案件中的核心罪名，在司法实践中最常适用。2010年最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中（以下简称《解释》），前两条即是对非吸罪的概括，可见该罪名在打击非法集资活动中的基础性地位。相比之下，擅自发行股票债券罪与欺诈发行股票债券罪方面无论是相关论文还是司法判例均为数寥寥。然而，既往的判例中一直存在法律事实相似，但却分别被定为非吸罪与擅自发行股票债券罪的案件：同样是被告人未经证监会批准，对外发行股票、转移股权，司法者却在判决中适用了不同的罪名。以张某擅自发行股票、公司、企业债券案（2015闸刑初字第666号）为例：

经审理查明，2003年至2005年间，被告人张某在未经证券行政管理部门批准的情况下，擅自通过上海晨某投资咨询有限公司（以下簡称晨某公司）、上海东某产权经纪有限公司向社会公众转让自己持有的挂靠在股东王某某名下的上海致某信息产业股份有限公司（以下简称致某信息公司）股权共计41.14万股，获得股权转让款人民币98万余元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十九条第一款，第十二条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。

本案中，被告人未经有关部门批准擅自发行股票，成立擅自发行股票罪。而陈玟玮、张结嫦、陈仲洋非法吸收公众存款（2016粤53刑初27号）中，行为人之行为与前案大体相同，均为未经有关部门批准，擅自发行股票。然而，法院却作出了与前案不同的判决：

被告人陈玟玮、张结嫦、陈某某在未经金融监管部门批准，未取得银行业从业资质的情况下，以广州市金隽源公司及广州市金隽源公司罗定分公司为平台，通过印发宣传资料、发展业务员拉业务、互联网、微信群等方式向社会公众公开推介金隽源基金，代理销售马胜基金及皇家控股集团的AGL股票、ROGP原始股，并以获得高额利润或股权吸引投资者。经陈玟玮和皇家控股集团联系人“米高”决定，投资者的资金先汇入张结嫦、陈玟玮的个人银行账户，再由张结嫦转账至“米高”指定的账户。截至2015年7月，陈玟玮、张结嫦、陈某某共参与非法吸收投资者的资金13090430元（文中“元”均指人民币，外币均写明全称，下同）。

实施了同样的行为，前案被法院认定为擅自发行股票罪，后案却被法院认定为非吸罪。这样“同案不同判”的情况，无疑违反了刑法的平等适用原则，将对我国的司法公信力造成损害。故而，发行股票债券为手段的非法集资行为究竟应该如何认定，已然成为一个亟待解决的问题。

二、学界对于以发行股票为手段的非吸罪与欺诈、擅自发行股票债权罪关系的讨论

对于三罪之间罪数关系的讨论，多数学者是从行为及保护法益角度出发的，例如，有学者认为非吸罪与擅自发行股票债券罪的区别在于：第一，前者所谓“非法”主要是指行为人吸收存款的行为违反了《商业银行法》等金融管理法律法规的禁止性规定，主管机关是银监会，后者主要违反的是《公司法》《证券法》等法律法规，主管机关是证监会;第二，非法吸收公众存款罪主要危害的是银行业的正常吸储信贷活动和国家对金融信贷的监管秩序;而擅自发行股票债券罪主要危害的是国家对证券市场的监管秩序以及投资者、债权人的合法权益。

笔者对此观点第二部分持否定态度。两罪所保护的均应当为复合法益，并且在很大程度上是交叉关系：第一，讨论法益保护的侧重问题对区别两罪并无帮助，法益不是构成要件，并不决定由事实到规范层面的映射，而是生活中的实体利益，是由受刑法规制的行为所侵犯的对象，若刑法对行为的规定发生变化，可以推出法益将发生变化。反过来说，法益不同却不能说明两罪的构成要件不同。以欺诈发行股票罪与擅自发行股票罪为例，两罪分属于妨害对公司企业的管理秩序罪与破坏金融管理秩序罪。二罪所保护的法益不同，却在构成要件层面上有很大相似度。

有学者则认为，欺诈发行股票、债券和擅自发行股票、公司、企业债券两罪属于非吸罪客观表现的特殊类型。换言之，前两罪与后罪存在竞合关系。笔者亦不赞成这种观点，其一，单纯以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的行为并不一定面向社会公众。例如，行为人以创办家族企业为名，向仅限其家族的成员发行虚假股票，被害人数量不可能随时扩大，有违非吸罪的“公众”要求。倘若赞成此说，非吸罪就应当更名为“非法吸收资金罪”。其二，两罪尽管在“产生吸收公众资金的结果”这一点上有所重合，但“吸收存款”与“发行股票债券”是不同的两种行为。两罪在行为的终了上有所差异，前者以成功吸收资金为既遂，欺诈或擅自发行股票的既遂形态应当为成功发行股票。例如，行为人对外宣称“无风险股票，稳定收益”，制作大量债券凭证并吸引社会公众购买，但未能售出。此时，行为人尚未吸收公众存款，不应认定其成立非吸既遂。

三、司法解释对于以发行股票为手段的非吸罪与欺诈、擅自发行股票债权罪关系的观点——兼评司法解释对非法吸收公众存款罪适用范围的不当扩大

而根据司法解释的观点，非吸罪与欺诈发行股票罪、擅自发行股票罪存在一定竞合关系。2010最高院《集资案件解释》中，其第二条将虚假转让股权、发行虚构债券纳入非吸罪的规制范畴：

第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非吸罪定罪处罚。

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的规定为本罪行为的具体表现之一。

首先，根据司法解释第一条规定，若要认定一个吸收资金的行为为非吸罪，必须满足“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式”，以司法解释第二条第五款所述行为成立非吸罪时，需满足未经有关部门批准或隐瞒其内容以骗取有关部门批准，不具有发行股票、债券的真实内容，以发售虚构债券、虚假转移股权的行为方式吸收资金。前文所述“未经有关部门依法批准”即程序之违法性，“借用合法经营的形式吸收资金”即内容之非法性，换言之，行为人依靠夸大、隐瞒、虚构其内容通过有关部门的批准。显然，第一条“借用合法形式”和第二条第五款之“不具有发行股票、债券的真实内容”在对行为的要求上有所重合，均强调其内容之不真实，而不要求程序之不合法。在这里解释明显有同语反复之嫌。

其次，该解释又存在一个问题：将“发行股票”采用非吸罪规制，实质上已经改变了非吸罪的构成要件，有违罪刑法定原则之嫌。同样为“数额巨大”时，非吸之法定刑为三年以上至十年以下有期徒刑，为重罪;而擅自发行股票罪、欺诈发行股票罪均为五年以下有期徒刑，为轻罪。根据罪刑相适应原则，应当对前罪的构成要件作出更加严格的限制。而“转让股权”“发行债券”的行为，显然不能解释为“吸收存款”。笔者认为，“吸收存款”和“发行债券”有着根本上的区别。根据日常理解，存款往往意味着低收益、低风险，且收益稳定，有较为明确的利率;股票、债券则表现为高收益、低风险，收益不稳定。由于金融犯罪本身往往以高收益诱惑社会公众，因此收益性本身不应当作为区别二者的条件，而应当以风险性为界分标准，表现在具体行为上，则是非吸罪要求行为人必须承诺还本付息，而“发行股票”则不能实施前行为，只能有承诺“获得收益的可能”的行为，否则应当视为吸收存款——“还本付息”意味着承诺收益的稳定性、投资的低风险性，如果作此承诺，即使行为人将行为包装为发行股票，也不应当认定为欺诈或擅自发行股票罪。例如，行为人对社会公众宣称购买某某股票可获得收益，风险极低或承诺没有任何风险，并成功吸收资金、扰乱金融秩序，那么就不应当将其认定为擅自或欺诈发行股票罪，而应是成立非吸罪。司法解释只能是对法律文本进行阐释，不能超出其日常语义，或上升到事实范畴的变更或行为规则，否则将改变其构成要件，变成新罪名的创设。而司法解释将以发行债券、转让股权的方式吸收资金的行为认定为非吸罪，明显已经超出了“存款”的日常语义范围，是一种类推解释，有违罪刑法定原则。

四、结语

综上所述，笔者认为，以发行金融产品成立非法吸收公众存款罪应当需要满足三个条件：第一，未经有关部门批准，此为“非法”之含义;第二，以成功吸收资金为既遂，此为“吸收”之含义;第三，对社会公众即不特定对象宣传，此为“公众”之含义;第四，行为人承诺还本付息，其实质在于承诺金融产品的低风险性，此为“存款”之含义，若并未对低风险性作出承诺，应认定为“发行股票”行为。因此，非吸罪与擅自或欺诈发行股票罪的行为构成完全不同，在罪数上应为数罪而非想象竞合。而以现行司法解释为首的多种理论中，非吸罪与擅自或欺诈发行股票罪往往会出现竞合。例如，行为人隐瞒公司真实情况、在招股说明书中编造重大虚假内容以通过有关部门的批准发行股票，既满足“借用合法经营形式”“不具有发行股票的真实内容”而成立非吸罪，又因为在招股说明书中编造重大虚假内容而成立欺诈发行股票罪，为想象竞合，择一重处罚。同理，如果发行金融产品的行为既未经有关部门批准，其内容又不真实，也会因为同时满足擅自发行股票与非吸罪的构成要件而需适用想象竞合原理。这实质上是由于司法解释修改了非吸罪的构成要件，不当扩大了非吸罪的处罚范围而导致的结果。

根据上述要件回看前文的两个案件，其判决的错谬就一目了然：在第二个案件中，一方面，由于多年来司法政策对非法吸收公众存款罪的强调，法院对吸收资金的行为不假思索地首先考虑非吸罪;另一方面，由于司法解释对构成要件的不当修改，导致擅自发行股票债券罪的形同虚设，法院审理案件时并未对行为人对发行的金融产品所承诺的风险性加以认定，甚至也没有认定其发行债券的真实性，而是仅在认定行为人发行金融产品“未經有关部门批准”后便对本应判处擅自发行股票债券罪的案件作出了非吸罪的判决。这种过度依赖司法解释而忽视刑法本身的判决，何尝不是对罪刑法定原则的背离。

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责任编辑：张蕊