大宗交易中的独立保函及其风险管理

（作者单位：对外经济贸易大学）

独立保函作为在基础工程建设和大宗交易中的银行独立担保在“一带一路”倡议不断深入的今天被广泛地使用。由于保函的独立性，使其独立于基础合同交易中双方的权利义务和纠纷解决。保函的独立性使得交易各方获得了充分的银行担保的同时，也使得各方面临更大的相关风险，因此交易各方应采取相应措施进行风险的防范。

最高人民法院于2019年10月作出的长江岩土工程总公司诉建行独立保函案二审判决中认定，保函付款人应当承担人民币7亿元的付款责任，再次将独立保函问题推上热点。独立保函因其涉及金额大、支付条件简单，且独立于基础交易的独立性，一直以来都引起商事领域的极大关注。在该案中，最高人民法院再次针对独立保函所通常涉及的最热点的两个问题进行了判决，即保函的独立性和欺诈性例外是否成立。本文也针对独立保函操作中最为重要的这两个法律问题展开。

独立保函产生于二战后的商业实践中。由于大量的基础建设等涉及金额较大的合同中各方均需要更多的资金保障，因此逐渐发展出履约担保、投标担保等不同形式的保函。在大宗交易、工程承包以及大型设备买卖这种涉及金额比较大、工期比较长以及合同履行较为复杂或者不可抗力事件比较多的商事交易中，保函的独立性是对于买卖双方、工程承包方或者业主方进行保护的一种有效的方式。独立保函之所以大量使用，是由于在大宗的交易当中合同各方缺乏相互的信任或者缺乏足够的资金的信任，为此需要有国际性的大银行作为当事方无法履行合同时的第一赔偿责任人或者在违约情况下承担赔偿责任的第一责任人，才使得各方可以放心地从事基础交易，而不再为是否能够得到货款或在对方违约的情况下是否能够得到足够的赔偿而担心。

随着我国“一带一路”倡议的发展和“走出去”项目的业务范围更为广泛，我国企业和金融机构越来越多地接触到独立保函的相关业务。而有关的纠纷也随之增多，案件在法院审理的数量逐年增长。由于我国法律对于独立保函的性质以及相关的法律问题在相当长的时间内没有明确的法律规定，而法院在相当多问题上的认定中存在着模糊和不一致的结论。因此最高人民法院于2016年实施《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《独立保函司法解释》”）。

本文将根据《独立保函司法解释》以及我国法院在近年几个重要的案件中所做出的判决，进一步解读关于独立保函独立性及欺诈性例外的相关法律规则，并对于相关风险的防范提出相应的建议。

安徽外经诉东方置业案

最高人民法院曾在其指导案例——安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司保函欺诈案中对于保函的独立性和欺诈例外给出了比较明确的阐述。

在该案中，东方置业公司与承包方安徽外经、作为施工方的安徽外经中美洲公司在哥斯达黎加共签订《施工合同》。外经集团公司通过银行向作为受益人的东方置业公司开立履约保函。《施工合同》履行过程中，建筑师出具《项目工程检验报告》，认定施工项目存在“施工不良”“品质低劣”且需要修改或修理的情形。与此同时，外经中美洲公司以东方置业公司为被申请人向哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会争议解决中心提交仲裁请求，认为东方置业公司拖欠应支付之已完成施工量的工程款及相应利息，请求解除合同并裁决东方置业公司赔偿损失。东方置业公司向银行提交索赔声明、违约通知书、违约声明、《项目工程检验报告》等保函兑付文件，要求执行保函。外经集团公司向法院提起保函欺诈纠纷诉讼，同时申请中止支付保函项下款项。

在该案中，最高人民法院指出，独立保函应当独立于委托人和受益人之间的基础交易（工程合同），具有付款义务的银行只需要审查受益人提交的单据是否符合保函所要求的付款证明并无需经开立申请人同意而决定是否支付，保函申请人与受益人之间基础交易项下的抗辩是否成立与保函是否可以支付无关。因此，东方置业作为受益人，无论其是否在基础合同项下存在违约行为，或保函申请人在基础合同项下是否有权拒绝付款都与银行的支付义务无关，而无须等待相关案件法律诉讼程序的进行或其结果。

最高人民法院认为，外经集团公司主张东方置业公司的行为构成独立保函项下的欺诈，应当提交证据证明东方置业公司在实现独立保函时具有下列行为之一：为索赔提交内容虚假或者伪造的单据；索赔请求完全没有事实基础和可信依据。本案中，保函担保的是施工质量和其他违约行为。因此，受益人只需提交能够证明存在施工质量问题的初步证据，即可满足保函实现所要求的“说明执行保函理由的证明文件”。本案基础合同履行过程中，东方置业公司的项目监理人员出具的《项目工程检验报告》认定了施工项目存在“施工不良”“品质低劣”且需要修改或修理的情形，构成证明存在施工质量问题的初步证据。外经集团公司未能提供其他证据证明东方置业公司索赔完全没有事实基础或者提交虚假或伪造的文件，东方置业公司据此向银行要求支付具有事实依据，不构成保函欺诈。

关于保函的独立性

涉及保函性质的认定，即保函是否构成独立保函成为司法解释出台以后争议最多的法院案件。以为2016年至2017年为例，法院总共涉及独立保函案件21件，其中要求法院认定其是否构成独立保函的案件就有11件。

保函的独立性是其赖以存在的基础和其基本的原因。从以上最高法院的指导案例可以看到，保函的独立性是指，银行保函一旦开出就脱离了其所产生的基础交易与基础合同。银行的付款责任与基础合同的履行以及是否真实构成违约没有关系；只是与保函设定的独立的支付条件有关。因此，所谓的独立保函实际上是银行出具的单方承诺，即在满足条件的情况下，银行应当承担无条件的支付义务。独立保函与传统的《担保法》下的保证最显著的区别在于，传统的担保无论是一般担保还是连带责任担保都具有从属性和随附性，即担保人承担相应责任的前提是被担保人存在确定的支付义务。保函的独立性最明显的体现是，付款人在审查付款条件时，仅审查保函所要求提供的相关文件是否符合要求；而并不负责审查在基础合同项下是否存在违约以及违约的相关程度。其原因在于，独立保函目的就是为了使得受益人在出现纠纷时可以较为便捷地从银行获得相应的赔偿而无须经过法院或仲裁的法律程序。如果银行作为付款人有义务或者有权利去审查基础合同项下违约的具体情况，则使独立保函失去其存在的意义，而成为类似于连带保证的担保。比如在现代重工诉工商银行浙江分行案中，工商银行浙江分行收到现代公司根据保函提出的索赔单据，其中提单并非保函要求的凭指示提单，并且提单显示的包装件数（13件）与装箱单显示货物为31件不符，因此拒绝支付索赔金额。其后，现代公司发函认为，装箱单数字为打印错误，而且基础合同项下买方已经接受相关提单，并不存在基础合同项下的真实违约。在该案适用《见索即付保函统一规则》时，浙江省中级人民法院和高级人民法院均明确认定了独立保函应独立于基础合同，认定工商银行浙江分行依不符点进行拒付的行为符合相关的法律规定。

欺诈性例外

由于保函的独立性，给予受益方较大的获得赔偿的自由权，因此在保函的相关法律当中又设置了欺诈性例外，就是受益人在清楚地知道自己没有权利进行索赔、或提供虚假的保函所要求的文件的情况下要求得到保函金额，银行有权拒付。《保函司法解释》第十二条所定义的构成独立保函欺诈包括:“受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”。但在实践中，法院对于保函的欺诈性例外的审查极为严格。

在辽宁高科能源集团有限公司诉304工业园18有限公司欺诈案中，保函申请人高科公司认为，保函保证的风险并未发生，并且18有限公司存在延误付款、在合同履行中阻碍其履行合同以及拒不为高科公司的工作人员办理工作签证等行为，导致高科公司无法按时提交图纸并最终导致工程的延误。因此，18有限公司的行为属于《独立保函司法解释》第十二条第五项规定的“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”，构成保函欺诈。最高法院指出，涉案保函载明“保证人承诺和同意：如供应商/承包商未履行合同项下及包括其修改、修订、附件或更正在内的责任义务，包括未替换和/或修补瑕疵货物，银行将即刻，依买方首次索款请求，向买方支付不超过其通知所述总金额的款项，而无论供应商/承包商是否反对。”由于保函担保的是基础合同项下供应商／承包商的履约义务。从保函的约定条件来看，受益人只需证明供应商／承包商存在基础合同项下的违约事实，即可满足保函的要求。本案基础合同在履行过程中，18有限公司已经证明高科公司未按合同约定履行合同义务，“18有限公司作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款”。与此同时“是否对基础合同项下违约事件发生的因果关系进行认定不影响18有限公司保函权利的实现”,高科公司主张18有限公司基础合同项下违约在先，并据此要求止付独立保函项下款项没有法律依据。

在中国电力工程有限公司、中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司信用证纠纷案中，中电工公司（甲方）与电建三公司（乙方）签订《施工承包合同》，中电工公司将部分机组及安装发包给电建三公司。银行受电建三公司委托向中电工公司开立的保函载明“在本保函有效期内，只要受益人确定申请人未履行合同中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，我行在收到受益人书面通知后，无论申请人是否提出异议，我行即在3个工作日内无条件地将受益人提出的、不超过保函总金额的款项，按受益人要求的方式支付给受益人。本支付无须受益人提供任何证据，且无须申请人知晓或同意。”在合同履行过程中，中电工公司向银行提出保函索赔函，称“申请人电建三公司未按合同约定归还垫款，申请人未履行合同中规定的义务”。在该案中，中电工公司与电建三公司于2017年2月28日确认中电工公司垫付的工程款为98673301.6元，电建三公司申请垫付款工程款的付款通知单中明确载明“该部分货款将从我公司与贵司签署施工总承包合同总金额中扣除，本申请将作为我方与贵司工程结算扣除之依据”。中电工公司认为案涉保函对应的基础合同为《补充协议七》，《补充协议七》中的约定明确了还款的期限为2016年5月15日，还款的范围为全部垫款，保函中索扣的范围为所垫款项。电建三公司认为，双方于2016年5月5日签订了《补充协议七-1》，《补充协议七-1》中将《补充协议七》中规定的还款期限变更为2017年3月15日，协议变更后，电建三公司即使未在2016年5月15日前归还工程垫款，中电工公司也并不能依据《补充协议七》规定的合同义务要求电建三公司承担违约责任，也不能依违约责任行使保函请求权。最高人民法院认为，各方当事人对中电工公司为电建三公司代垫款项的事实并无异议，案涉保函载明的基础交易真实存在，足以证明中电工公司对电建三公司享有付款请求权。受益人是否存在明知没有付款请求权仍滥用该权利的情形，应由主张欺诈的当事人提供证据加以证明，而不应通过对基础交易的全面审理来确定，这是独立保函作为“先付款、后争议”债权保障机制的主要特征之一。本案中，中电工公司与电建三公司尚未对有关债权债务进行最终结算，而中电工公司未将《补充协议七-1》提交银行的行为并不构成欺诈，电建三公司提交的证据不足以证明中电工公司存在明知没有付款请求权仍滥用该权利的情形。

在荷兰合作银行上海分行与北京皕格林进出口有限公司、美利华股份有限公司独立保函案中，荷银上海分行开具的保函载明“不可撤销地承诺，在保函有效期内，自收到皕格林公司第一份指明以下信息的书面索赔请求后，向皕格林公司支付不超过3,416,400美元的款项”，其支付条件之一为“申请人（美利华公司）未能在2015年1月中旬前按照基础合同履行将最少6,570头PTE荷斯坦-弗里生小母牛由智利任何一个港口装运的义务”。其后，皕格林公司以美利华未能完成按时交货义务为由根据保函向荷银上海分行索赔。荷银上海分行认为销售合同中仅预估装船日期，未明确约定的情况下，不应认为美利华公司（保函申请人）有义务在2015年1月中旬完成装船。此外，涉案《销售合同》已经完全适当履行，美利华公司已履行了交货义务，货物晚交运的责任在皕格林公司。而皕格林公司从未就货物晚交运向美利华公司提出过任何贸易合同项下的索赔。在该案中，法院认定构成保函欺诈的标准应为“排除合理怀疑”。而指出存在合理怀疑的举证责任在主张存在欺诈的一方，即银行有义务举证证明皕格林公司所称的晚装运事实不存在。而对于晚装运的原因是否属于美利华公司违约，则属销售合同项下的争议，关于保函支付条件的审理中不是需要考虑的问题。

实践中应当注意的问题

在工程承包或涉及大型建设项目的施工中，提醒我们需要注意以下几方面。

保函的独立性最突出的反应在其与保证的区别，也就是保函脱离于基础交易之外。保函的付款责任人并不享有一般保证人所享有的先诉抗辩权，也不享有基础交易责任人所享有的合同项下的抗辩权。在我国的《保函司法解释》出台之前，曾经对于独立保函的性质存在很大的分歧，即其是属于担保责任的一种，还是属于特殊信用证的一种。根据《保函司法解释》的观点，独立保函应属于类似于信用证属性的银行担保。也就是银行作为付款人只负责审核保函所规定的相关单据是否符合保函要求，因此不同于我国《担保法》下的担保。因为，无论是一般担保还是连带责任，其承担责任的前提是基础合同项下被担保人具有的付款义务。而保函付款人则仅负责审核保函所要求的付款单据和付款条件是否已经成立，并不以基础合同项下被担保人的违约责任和付款义务为前提。在这方面其与信用证相类似。

注意独立保函的构成条件，审查独立保函的有效性。最高法院于2016年通过并实施的《独立保函司法解释》，第一次正式的对于独立保函的相关问题进行的明确的阐述。根据《保函司法解释》第一条规定，满足独立保函的条件需要满足以下几个条件：银行或非银行金融机构作为开立人；以受益人提交符合保函要求的单据为付款条件；规定了函最高金额的付款承诺。《保函司法解释》第一条所列明的单据，包括“付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件”。因此在使用独立保函的情况下对于保函的独立性非常重视一方，应当仔细审查保函使用的语言和索赔所需要提供的文件，是否足以保证其独立性。此外，保函是否构成独立保函，并非单纯地从语言上看是否包括“独立”，“无条件”等文字，而是更多的应从保函支付的实质性条件进行分析。

在实践中，虽然保函的独立性是其存在的基础，但合同当事人依然可以通过对于保函支付条件的明确，在一定程度上规避相关的风险。通常情况下付款条件要求最低的是所谓的“见索即付”保函，即并不附任何的条件，只要受益人提出保函索赔，就应当相应支付保函款项。为保护自己的利益，在工程承包或大型交易当中，保函的开立申请人可以与对方进行协商将保函的付款条件设置为，凭第三方业主出具的证书或验收证明，或者行业组织、工程第三方工程监理所出具的相关证明文件作为索赔的条件。这种方式可以在一定程度上限制保函受益人进行欺诈的可能，从而在一定程度上降低相应的保函风险。当然最为保险的方式是，以仲裁或者法院的判决结果作为支付条件，但实际在这种情况下保函的独立性受到了影响。

但无论如何分配风险，双方是可以通过合同谈判达成一个平衡的，而并非简单的应外方要求接受见索即付保函形式。

在独立保安索赔当中需要非常注意。保函所要求提交索赔的方式、保函的有效期以及需要提交的单据这些完全符合保函的要求才能得到及时的赔付。考虑到独立保函的实际有效使用，在现代保函法律当中，无论是我国的司法解释还是国际公约，虽然要求保函付款方严格审查相关单据的统一性以及是否存在不符点，但是现代的规则是即使存在微小的不符点，如果并不会使各单据之间产生矛盾仍然构成基本的表面相符，而并不是严格的字眼上完全一致。比如《独立保函司法解释》第七条“单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符”。

在实践中，保函的支付方几乎在每一个案件当中都会提起欺诈性例外抗辩。但其实欺诈性例外的适用范围不应过于广泛，因为如果其使用过于广泛将导致其独立性无法得到保证，保函的独立性也就无从谈起。因此，无论是保函的国际公约还是各国关于保函的法律，都对于欺诈性例外进行了非常严格的限制。

从相关的判例可以看到，法院对于保函欺诈性例外的适用条件限制非常严格，并且非常明确地指出证明，举证证明欺诈存在的举证责任是在主张存在欺诈例外的一方。而无论保函受益人是否在基础合同项下存在违约行为，是否是由于受益人的违约导致付款责任人的违约、在基础合同项下的抗辩包括基础合同项下保函开立方是否实际已经具有付款义务等基础合同项下的纠纷都不构成保函的欺诈性例外。