论黑社会性质组织犯罪的“组织特征”

王永茜

（北京航空航天大学 法学院，北京 100191）

中国正在开展“扫黑除恶”的专项斗争。从打击方式上看，这次专项斗争依然延续了原有的治理经验、保持了传统的治理模式，要求涉黑犯罪组织“必须同时具备”刑法第294条第5款规定的“四个特征”。所有立法和司法解释无不强调“四个特征”必须同时具备。只有个别司法解释的用语、语气略有不同，但刑法立法在这个问题上的立场均没有变化[1]。由于实践中很多犯罪组织并非这四个特征都很均显，尤其是近年来，为了逃避刑事侦查和审判，国内外的犯罪组织都在组织形式上发生了新的变动，使得组织特征在表现形式上越发具有隐蔽性，组织特征的形式要件并不明显。由此导致的问题是，司法机关在认定涉案组织是否符合“四个特征”时，在第一个特征（即组织特征）的判断上就遇到了困难。因此，刑法理论必须重新检视黑社会性质组织犯罪的“组织特征”，以指导司法机关打击新形式的涉黑犯罪组织。

一、组织特征的形式变动

组织特征的形式变动在国际层面和国内层面都有所体现。在国际上，有些犯罪组织有意避免采用传统的等级结构，转而采用“蜂窝状”或者“网络式”的组织形式。在中国，有些黑社会性质组织开始采取手段制造人员频繁更替、组织结构松散的假象，组织特征已经不再明显[2]。相较于传统的等级结构，改造后的组织形式更加灵活，也更难被破坏和瓦解。

（一）国际层面

1.“脸书模式”的出现

在国际上，现代的有组织犯罪大致存在着两种组织形式：第一种是传统的犯罪组织形式，其基本特征是，犯罪组织的内部成员基本固定，成员人数相对较多，具有明确的上下层级关系；第二种是现代的网状结构犯罪，其基本特征是，犯罪组织形式较为灵活，组织成员较为随意，组织人数不多，具有平面的网状关系。传统的有组织犯罪形式被称为“教父模式”；而现代的网状结构犯罪形式被称为“脸书模式”[3]。

“教父模式”又被称为金字塔模式，强调犯罪组织内部具有严格的上下级关系，要求组织内部存在着一个类似于“教父”这样的一个核心角色或者灵魂人物，从而能够统领整个犯罪组织。“教父模式”是最基本的有组织犯罪模式，经过多年的发展演变，仍旧部分地保留了其最初的地域性或者族群性的特征，而且，不管其组织规模是大是小、是全国性的还是地方性的，已经形成的犯罪组织都相对稳定。“脸书模式”就是网络模式，强调犯罪组织的动态网络关系，组织成员之间一般以“脸书”（Facebook）或者其他公共网络平台（包括公共网络游戏平台）建立联系或者互动，并进一步开展非法的犯罪活动。

以“脸书模式”为代表的网状犯罪结构可以被进一步划分为两种犯罪模式：第一，“集线式”犯罪网络，指的是很多外围的网络终端连在一台核心的集线器上，核心的行为人发起犯罪计划、解决遇到的困难，并为其他的犯罪行为人提供行动指引。在这种模式中，统一的犯罪行动由核心的行为人向外围的行为人传导、而外围的个人之间却相互并无犯罪行为上的交叉、互动以及犯罪故意的沟通。第二，“连锁式”犯罪网络，指的是犯罪产品的相关信息或者行动以流水线作业的形式从一个网络终端传到另一个网络终端，而在网络终端之间并没有一个可以被识别的重力中心或者核心领导。对于犯罪调查而言，这种模式往往缺乏明显的个人焦点[3]29。

2.“脸书模式”的特征

“脸书模式”代表了有组织犯罪的新模式，这一模式的最大特征就是改变了传统的“教父模式”对于犯罪组织的形式要件的硬性要求。以“脸书模式”作为代表的网状结构犯罪采用公共网络信息技术平台作为联络平台，具有极大的适用性和灵活性，既便于犯罪组织藏匿于日常交流和游戏的人群中，也相对提高了司法机关对其进行调查和打击的难度。根据传统的打击有组织犯罪经验，只要司法机关将犯罪组织中的核心角色或者灵魂人物抓获，这个犯罪组织就会受到重创。但在网状结构中，司法机关遇到了困难：第一，“连锁式”犯罪网络是从一个网络终端传到另一个网络终端的连锁反应体，因此，司法机关打掉其中任何一个网络终端，都只是打掉了其中一个环节而已，对于打击整个犯罪组织来说并不起多大作用。第二，“集线式”犯罪网络虽然具有一台核心的集线器，但是，即便打掉这台核心的集线器，其他的网络终端也会立即转产或者转向另一个犯罪网络，对于打击整个犯罪组织的活动来说也是收效甚微。

3.“去中心化”的特征

“教父模式”与“脸书模式”之间并非排斥关系。为了适应现代社会的发展，犯罪组织团体完全可以同时兼采这两种组织模式：一方面，传统的有组织犯罪团体可能在整体上保留其固有的上下层级结构，同时在局部的组织结构上采取网络状结构犯罪，将部分犯罪活动进行“外包”，或者与其他犯罪组织进行合作；另一方面，在网状结构的有组织犯罪中，并不能排除在制定犯罪计划或者具体实施犯罪活动的过程中，少数个人逐渐发展成为该犯罪组织的“核心角色”或“灵魂人物”，最终对整个犯罪组织产生控制与支配。从本质上看，网状结构的有组织犯罪是一种“非中心化”或者“去中心化”的运作模式，这种模式既有优点、也有缺点，其优点恰好是其缺点。

首先，无论是“蜂窝状”还是“网络式”的组织结构，都会在组织内部进行功能的划分，而这种内在的划分会直接或者间接地影响犯罪信息在组织内部的有效分享，出于对组织的隐蔽性和安全性的考虑，核心的行为人往往以保密性和必要性为理由，将外围的参与人蒙在鼓里，不让他们知道犯罪计划的整体内容和重要方面。信息分享不畅所引发的问题是，高度网络化的犯罪组织只能够更加有效地实施简单的犯罪计划，但无法更加有效地实施复杂的犯罪活动，“非中心化”会破坏犯罪计划的整体发展、并拖慢犯罪组织的决策程序。

其次，在“非中心化”的组织形式下，核心的行为人往往无法控制外围的参与人在实施共同犯罪的过程中实施“过剩行为”或“超限行为”的风险，因为外围的参与人本来就不受组织中处于其更高层级的核心行为人的控制，在共同犯罪行为与“过剩行为”或“超限行为”之间具有类型性的关联关系的场合，根据“部分实行、全部责任”的共同犯罪原理，核心行为人可能要为外围的参与人所实施的超过其故意范围的“过剩行为”共同承担刑事责任。

最后，“非中心化”的组织形式并不具有常态的稳定性，组织成员之间属于松散型的组织关系，仅在共同实施犯罪活动时才具有暂时的稳定性。但这种组织形式也具有灵活性和易变性，“在核心行为人组织外围的参与人共同实施犯罪活动的过程中，不具有上下层级关系的组织内部可能培养、孕育出挑战者，他们想与核心行为人竞争组织核心的位置，从而造成组织的不稳定。”[3]30

（二）国内层面

1.组织的隐蔽性增强

中国虽然没有“脸书”平台，但微信和其他公共网络平台（包括公共网络游戏平台）发达。在打击网络犯罪的司法实践中，国内外犯罪组织在中国实施的网上赌博、诈骗等犯罪活动屡禁不止，网络平台上的违法犯罪活动日益增多。公共网络平台属于社会化关系网络，是所有使用者都能自由获得信息、且任意取得联系的场所。通过网络模式和其他现代化的活动组织模式，中国的黑社会性质组织在组织的隐蔽性上出现了新特点。

第一，组织领导者幕后化。在传统的犯罪组织中，组织者、领导者发挥着核心的领导指挥作用。但在新型的涉黑犯罪组织中，“涉黑头目由过去直接领导带头参与犯罪向幕后指挥转变、且指挥时发出的指令隐晦、模糊，以便日后逃避打击。”[4]655例如，涉黑头目以经济实体为依托，宣扬“为了公司的利益”“出了事由公司负责”等模糊其犯罪性质的行动指令，而在攫取了非法利益后，为参与实施犯罪活动的组织成员发放工资、奖金、车辆等奖励措施，却对拒绝参与实施犯罪活动的组织成员予以开除或者经济惩罚，从而在幕后控制整个组织。

第二，组织形式公司化。“在组织形式方面，黑社会性质组织从帮派化向公司化、企业化转变，对外注重塑造自身合法形象。”[5]例如，在“刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案”中，被告人刘汉原系四川汉龙（集团）有限公司董事局主席，以四川汉龙（集团）有限公司掩饰其黑社会性质组织面貌，同时以公司运营为由发展人员，组织形式是组建公司的保安队，隐藏其真实的组织形式[6]。

第三，一般成员市场化。传统的犯罪组织一般具有三个层次，而现在的犯罪组织最多表现在组织领导者和骨干成员两个层次相对固定，在实施犯罪活动需要时临时雇用打手，纠集一般人员参与实施犯罪活动，采取“有事一呼即来、事毕一哄而散”的活动方式，这些人相互之间并无密切联系，有的受雇人员甚至连为谁受雇出场都不知道，作案后立即散去，给司法机关打击增加了难度[4]655。

2.组织的多样化趋势

有的犯罪组织在组织人数、组织结构和组织纪律这三个方面已经发生了演变，但中国的刑事司法实践依然固守组织特征的形式要件。经实证调查发现，广东省已判刑的黑社会性质组织中，大都组织成员人数较多、组织关系相对稳定、且有较为明确的角色区分[7]。从实证调查的样本分析，组织特征的形式要件在中国司法实践中基本上都能全部齐备。但问题是，符合了形式要件的涉黑组织只是黑社会性质组织中最典型的组织形式，除此之外，有些在形式要件上略微松散、但已经符合了黑社会性质组织的实质特征的犯罪组织却未能进入司法机关的打击范围。

形式要件是非常直观的标准，但也是非常僵化的标准。司法机关仅从形式要件上认定黑社会性质组织的组织性，必然会不当缩小黑社会性质组织的成立范围。例如，刑事审判实践中要求的组织性体现在三个方面：“其一，人数较多。黑社会性质组织的人数一般在10人以上，这是认定黑社会性质组织非常直观的标准。”[8]犯罪集团的人数会直接影响犯罪活动的范围和后果，这是毋庸置疑的；但从成员人数上对黑社会性质组织进行限定，10人以上才能成立人数较多，这个标准既无立法根据、也无刑法理论根据，还会不当排除人数不足10人、但组织性很强的犯罪组织。

中国的黑社会性质组织已呈现出组织形式多样化的趋势。有学者指出，黑社会性质组织存在着三种组织样态：一是“紧密型结构”；二是“半紧密型结构”；三是“松散型结构”[9]60-68。其中，紧密型结构是最典型的，半紧密型结构次之，而松散型结构从表面上看已经不符合“组织结构比较严密”的形式要件。但是，这种松散型结构的涉黑组织在中国逐渐增多。无论是以经济实体为依托的犯罪组织，还是仅组织领导和核心成员相对固定的犯罪组织，一般成员在平时松散，没有被集中管理或者分层管理，甚至是在实施犯罪活动时临时从劳务市场纠集，但在进行违法犯罪时，一般成员会基于共同的经济利益或者临时的共同目标而随时聚拢在一起，形成很强的组织性和行动力。

为了增强隐蔽性，黑社会性质组织的头目可能有意根据法律规定和实践操作标准的不同，在组织人数、组织结构、组织纪律、乃至活动区域等方面不断调整变化，以规避当地的刑事监管政策。例如，在“黄某1、何某1组织、领导、参加黑社会性质组织案”中，从组织特征上看，黄某1、何某1与其他成员之间并没有严密的组织性，也没有纪律约束，二人之所以能组织、领导其他成员进行本案的违法犯罪活动，主要是基于实施这些违法犯罪活动能够带来经济利益，虽然有的成员并没有从具体的违法犯罪活动中直接分得利益，但从总体、长远来看，其他成员都能从二人处获得相应的好处[9]60。如果严格坚持组织特征的形式标准，就很难将二人领导的这种松散的组织认定为黑社会性质组织，从而造成处罚上的漏洞。又如，在邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案中，以邓伟波为首的组织头目有意地制造“人员频繁更替、组织结构松散”的假象，在被一审法院认定为犯组织、领导黑社会性质组织罪后，邓伟波的主要上诉理由之一就是其与其他人员之间分别是“加工承揽业务关系”“雇佣关系”或者“朋友关系”，不具备黑社会性质组织的组织特征。从形式特征上看，邓伟波与其他人员之间的关系是“松散型结构”；但从实质特征上看，邓伟波在“遇事”时能够迅速纠集二十余人聚众斗殴，由此反映出，各犯罪人员已经不再是松散的“乌合之众”，而是组织严密、纪律严格的黑社会性质组织成员[10]。

二、组织特征的实质要件

组织特征是黑社会性质组织的第一个特征。多人组成的，在一定时期存在的，为了实施一项或多项严重犯罪而一致行动的有组织结构的集团，就是有组织犯罪[11]。一般认为，黑社会性质组织犯罪是典型的有组织犯罪[12]。但组织特征既有形式的侧面，也有实质的侧面，实质的侧面更能说明黑社会性质组织的处罚根据。

（一）“阶梯性”理论

有学者提出“阶梯性”的有组织犯罪分类：将犯罪集团分为一般犯罪集团、黑社会性质组织和恐怖组织，它们体现了有组织犯罪的组织严密性和社会危害性的阶梯性增强[13]。这种观点相应地扩大了中国刑法关于黑社会性质组织犯罪的处罚范围，具有一定的合理性，但也存在值得商榷之处。

第一，假定的基本前提不成立。随着犯罪组织在组织结构上的新变动，“去组织性”或者“去中心化”成了犯罪组织的新趋向。即便是以往公认的组织性最严密的恐怖组织，都在力图去除其组织上的严密性。在国际上，为了避免被侦查、起诉和审判，恐怖活动组织也呈现出了新变动：“这种变动的部分表现包括，恐怖组织的头领力图通过发展新型的组织结构、从而使其本人免于民事责任和刑事责任。像‘无领袖的自发抵抗’这样的新型组织结构已经出现，为的是对抗过去对于有领袖的恐怖组织的成功起诉。”[14]

第二，偏离了通常意义上的有组织犯罪概念。黑社会性质组织犯罪与恐怖主义犯罪是两个不同的犯罪概念，很难说这二者之间存在着相互包容的关系或者前者包含后者的关系。“恐怖主义与有组织犯罪的根本区别在于，恐怖主义实施行动的唯一目的是制造恐慌。”[15]相比之下，黑社会性质组织犯罪从事犯罪活动的主要目的就是获取经济利益。因此，维持通常意义上的有组织犯罪概念是必要的。在中国，将黑社会性质组织犯罪和恐怖活动犯罪分别治理也有利于将其逐个击破。此外，有组织犯罪分子和恐怖分子在招募成员、建立组织、行为方式等方面也是可以进行有效区分的，二者对于国家和社会所造成的危害后果也并不完全相同。因此，“阶梯性”理论并不适合中国的黑社会性质组织犯罪。

（二）“结合体”理论

形式要件试图从组织结构上确立一个非常直观的认定标准，但无法将组织结构松散的犯罪集团纳入黑社会性质组织的处罚范围。实质要件强调犯罪分子的行动一致性，关注犯罪集团的整体凝聚力。易言之，犯罪分子唯有在组织结构上凝结为“一个整体”，才能被认定为黑社会性质组织，否则就只是一般的团伙犯罪。

与中国不同，日本《关于有组织犯罪的处罚及犯罪收益规则的法律》规定，有组织犯罪强调的是多人作为一个“结合体”而行动，至于这个结合体在内部构造上采取的是什么形式，则在所不论[16]。这是一种实质认定的司法路径，无论是团体形式、还是组织形式，只要纠合在一起的数个犯罪人所实施的犯罪具有犯罪目的的一致性、犯罪活动的整体性、相互替代的可能性等实质特征，即可认为其在组织结构上已经凝结成为一个犯罪的“结合体”，因此成立有组织犯罪。正是这种实质上的“结合体”特征，使得有组织犯罪行为的违法性明显增强、法益侵害性明显增大，从而使其有别于一般的共同犯罪。

“结合体”特征已经在一定程度上突破了“组织特征”的形式要件，转而强调犯罪组织在实质上的“结合体”性质。基于此，有组织犯罪的处罚根据并不在于其采取了多么严密的组织形式、多么明确的等级制度以及达到了多么庞大的人数规模。究其本质，有组织犯罪的处罚根据就在于其出于共同的犯罪目的而有机地结合为一体。从犯罪构成理论上看，构成要件要素是违法性推定要素，黑社会性质组织的组织特征所强调的应是数个犯罪人之间的有机结合，而不是僵化的要求数个犯罪人之间采取了某种固定的组织形式。从社会动态发展的角度看，有组织犯罪近年来发生的形式要件变动，恰恰就在于其不断变化组织结构和组织形式，从而更灵活、更机动、更难被执法者侦查、起诉和审判。

（三）“犯罪事实支配”理论

中国1997年刑法最早规定了黑社会性质组织犯罪。在当时的社会条件下，中国刑法第294条规定了黑社会性质组织犯罪，“这不能不说是一种超前立法。”[17]但是，二十多年过去，当时的“超前立法”现在已经落后于社会发展。既然“去组织性”是很多犯罪组织在组织形式上的发展趋向，那么刑事司法就应当将关注的重点由形式要件转向实质要件。

美国打击有组织犯罪的实践采取的就是注重实质要件的实用主义路线。1970年美国通过了《有组织犯罪控制法案》，法案第9章《受敲诈勒索和贿赂行为影响的有组织犯罪法案》（简称RICO法案）规定：有组织犯罪是一个犯罪“企业”和一种“有组织的敲诈勒索犯罪模式”。尽管RICO法案规定了犯罪“企业”的定义，却并未说明犯罪企业的特征、从而将其与合法的法人企业相区分。而且，RICO法案对犯罪企业的定义主要是从其非法活动方面进行规定的，并未对其犯罪的组织方面作出多少要求[18]。可以说，美国确立的有组织犯罪概念是一种“有组织犯罪统一体”的概念[19]。这种犯罪统一体的概念避开了组织特征的形式要件，着重强调了非法活动的犯罪行为统一体，是从非法活动的内容和非法活动的模式等实质方面定义有组织犯罪的实践主义路径。

组织特征的设立是为了合理限制刑事处罚的范围。“所谓‘有组织’应有两层含义：一是行为主体的组成结构，二是行为本身的组织性。”[20]其中，行为主体的组织结构是形式要件，也会随着社会形势发生经常的变动，犯罪分子可以采取这种组织形式、也可以采取那种组织形式，现在的组织形式呈现的多样化趋势，就是在行为主体的结合方式上出现的新趋向。因此，为了灵活打击“去组织化”“公司化”“企业化”“松散型”的组织形式，刑法应当适当松弛组织特征的形式要件。但是，行为本身的组织性是实质要件，是不会轻易发生变动的实质要素，因为行为本身的组织性是有组织犯罪与一般团伙犯罪的区别要素，也是此罪与彼罪的分类要素。“结合体”理论注重的就是行为本身的组织性。因为组织领导者发挥着组织和领导作用，所以一般成员与犯罪组织的日常联系是否紧密就不那么重要了。而且，“结合体”理论可以与“犯罪事实支配”理论相结合，按照各个成员在组织中的地位和在共同犯罪中所起的作用，确定是按照组织的全部罪行处罚、还是按照其所参与的犯罪处罚。

德国学者罗克辛认为，可以根据犯罪事实支配理论区分正犯与共犯。这一理论同样适用于黑社会性质组织犯罪。从实质上看，只要多人实施的非法行为能够被评价为一个有机的“结合体”或者“统一体”，这些人所实施的行为违法性就有别于一般的共同犯罪，应该根据有组织犯罪的规定对其进行处罚。从刑法教义学上看，从实质上认定有组织犯罪的组织特征与犯罪事实支配理论有大致相同的含义。根据犯罪事实支配理论，在犯罪事实发生过程中充当“核心人物”或者“关键角色”的人是正犯[21]。因此，如果行为人能够支配和控制他人（团伙成员以及其他同类行业的竞争者），能够利用其不法支配力、控制力排斥合法权力的支配和控制，那么，以行为人为核心的犯罪组织就是黑社会性质组织，行为人就是组织领导者；反之，如果行为人不能支配和控制他人（团伙成员以及其他同类行业竞争者），那么，行为人及其团伙成员就尚未形成黑社会性质组织[22]。

三、组织特征的阶层认定

黑社会性质组织的“四个特征”中，组织特征是第一个特征。同时，刑法第294条第5款规定了组织特征的3个要件：一是人数较多；二是有明确的组织者、领导者；三是骨干成员基本固定。司法机关在根据上述规定认定涉案组织是否成立黑社会性质组织时，需要对其进行整体的考察和规范的认定。

（一）组织特征的认定方法

犯罪论体系不同，则认定犯罪成立的方法不同。中国存在着三种不同的犯罪论体系之间的理论争议：第一，中国从苏联引入了四要件的犯罪论体系，并一直沿用至今。“四要件体系”是1+1+1+1=4的平面关系和并列关系，也是中国目前的主流体系。至今仍有主张维持论的学者指出，“四要件体系结构合理、逻辑严密，适合中国国情。”[23]第二，主张改良论的学者认为，应当将现有的犯罪构成要件内容拆分为客观要件和主观要件，在行为社会危害性的认定上，只考虑行为所引起的侵害结果等客观方面的内容，而将行为时行为人主观心理状态作为判断行为人主观责任的因素。”[24]改良论所主张的犯罪论体系将犯罪的认定简化为客观违法和主观责任两个层次，也被称为“两阶层体系”。第三，中国也有学者主张“三阶层体系”，这是一种新出现的犯罪论体系，主张在犯罪的认定上，必须按照构成要件该当性、违法性和有责性的顺序进行，形成阶层性的定罪模式[25]。

如果根据“四要件体系”，黑社会性质组织的认定需要对“四个特征”进行逐一判断，缺少任何一个特征都不成立黑社会性质组织；组织特征的认定也需要对3个要件逐一判断，缺少任何一个要件都不成立黑社会性质组织。如果根据“两阶层体系”，黑社会性质组织的认定需要先判断行为的客观方面等违法要素，再判断行为人的主观心理状态等责任要素；组织特征的认定需要先判断各个犯罪人在行为上有无组织性（客观违法），再判断各个犯罪人对于这种组织性有无认识（故意）。如果根据“三阶层体系”，黑社会性质组织的认定是有位阶性的，必须先判断涉案组织是否符合组织特征，再逐一判断是否符合其他三个特征；而在判断组织特征时，三个要件之间的关系也是逻辑递进的层级关系，需要先判断人数是否众多、再判断是否有明确的组织者、领导者，以及骨干成员是否基本固定。

“四要件体系”并非唯一正确的理论体系。在黑社会性质组织的认定上，“两阶层体系”和“三阶层体系”都注重违法与责任相分离、客观与主观相分离的阶层认定方法；而“四要件体系”强调要件的平面性和整体性，认为“不能将黑社会性质组织的四个特征割裂开来予以孤立的评价，而应放在一个有机整体中进行相关性评价。”[26]这就是站在“四要件体系”上得出的分析结论，强调的是“四个特征”的整体性，不区分“四个特征”之间的内部位阶。从立法技术上分析，中国刑法第294条第5款规定的“四个特征”本身就具有“四要件体系”的平面性特点。如果采用“四要件体系”的方法论认定黑社会性质组织，容易导致平面拼凑、内部要素堆砌。有批评者指出，这种平面性特征，源于“四个特征”和“四要件”本身的独立性、并列性，内部欠缺逻辑自洽性，使得黑社会性质组织的认定欠缺规范性、准确性[27]。因此，为了真正规范性地认定黑社会性质组织，本文赞同阶层犯罪论体系，主张对组织特征进行阶层认定的方法。

（二）组织特征的体系地位

对组织特征采取阶层认定的方法，首先需要确定的问题就是组织特征在“四个特征”之中的体系地位。中国刑法第294条第5款规定了“四个特征”的常规顺位，但如果采取阶层认定的方法，理论上需要重新认识组织特征的体系地位，即“四个特征”的常规顺位不能想当然地按照法条规定的表述认定。对此，刑法学界存在三种不同的观点。第一种观点认为，组织特征是黑社会性质组织的首要特征[28]。第二种观点认为，组织特征在不同类型犯罪组织中的区分功能并不显著，只是构成黑社会性质组织的前提条件[27]54。因此，组织特征并非黑社会性质组织的核心特征。第三种观点认为，组织特征是黑社会性质组织的核心特征之一。其中，“组织特征、行为特征和非法控制社会性特征是三个核心特征；经济特征仅仅是附随性特征。”[29]

组织特征包含了形式要件（三个要件）和实质要件（行为本身的组织性），从形式要件上看，组织特征仅具有“描述功能”和“初步征表功能”；而从实质要件上看，行为本身的组织性需要与体现违法犯罪活动的行为特征相结合，才能体现出黑社会性质组织的犯罪性。因此，如果一个组织成立后没有实施任何违法犯罪活动，那么，司法机关不可能将其认定为黑社会性质的组织；如果一个组织实施了违法犯罪活动，但尚未对社会和经济实现非法控制，那么，司法机关也不能将其认定为黑社会性质的组织。因此，组织特征需要与行为特征、非法控制特征相结合，才能体现出黑社会性质组织的核心特征。正是在这个意义上，有学者指出，包括组织特征在内的三个特征都是围绕非法控制特征的证成特征[30]。

（三）组织特征的认定时点

根据阶层认定方法，组织特征的成立需要从形式到实质进行认定。黑社会性质组织具有动态发展的特征：一是其组织形式可能随时发生变化；二是其组织规模可能不断发展壮大。黑社会性质组织一般都会经历一个渐进的、从量变到质变的过程，司法实践中难以准确判断黑社会性质组织的存续时间起点[31]。因此，一旦“恶势力团伙”发展到了某一个阶段（经过了某个时点），司法机关就可以将其认定为黑社会性质组织。目前，司法机关对于组织特征的认定时点尚没有统一标准，基本上是根据涉案组织有无举行成立仪式或者进行类似活动的时间来确定。但是，随着黑社会性质组织的隐蔽性不断增强，很少有组织举行成立仪式或者进行类似活动，所以根据“仪式标准”来认定时点的可操作性不强。有学者提出，应以组织化程度作为实质标准，清晰界定组织的发展阶段，根据组织化程度不同，可以划分为雏形、存续、消亡三个发展阶段，存续阶段的犯罪行为才根据刑法第294条定罪量刑[32]。

组织化程度可以从形式要件和实质要件两个方面来认定：一方面，如果共同从事违法犯罪活动的人员不稳定，因事聚合、事后分散，组织内部没有一个组织者、领导者，也没有骨干成员，从而没有人能够对整个组织形成事实上的支配和控制，那么，这个犯罪团伙的组织化程度较低，只处于雏形阶段，司法机关不能将其认定为黑社会性质组织。另一方面，如果共同从事违法犯罪活动的人员原本具有较强的组织化程度，具有组织领导者，也具有骨干成员，可是经过司法机关的严厉打击，组织者、领导者或者大部分骨干成员都被抓获，那么，这个犯罪团伙的组织化程度必然随之降低，在组织特征上处于事实上的消亡阶段，剩余的一般成员重新聚合，继续实施违法犯罪活动的，司法机关只能对其进行降格处理。确立黑社会性质组织成立的时间节点，有利于司法机关解决以下两个问题：

第一，合理区分组织犯罪与个人犯罪。组织、领导黑社会性质组织的首要分子只能为自己事实上支配或者控制的组织犯罪承担刑事责任，不能为组织内部的每一个成员的个人犯罪承担刑事责任。“对犯罪集团的首要分子是按‘集团’所犯的全部罪行处罚，不是按‘全体成员’所犯的全部罪行处罚，否则便违反了个人责任原则。”[33]因此，在审理黑社会性质组织案件时，司法机关的正确做法应该是：首先，根据举行成立仪式或类似活动的日期或者组织成员实施第一次集团犯罪活动的时间来确立组织特征的成立时点。成立时点之前所实施的犯罪活动，不属于组织犯罪；自成立时点至案发前的组织存续时间内所实施的犯罪活动，可以被初步认定为组织犯罪。其次，根据组织在其存续时间实施了哪些有“组织性”的犯罪活动，进而判断哪些犯罪是组织犯罪、哪些犯罪是个人犯罪。

第二，合理认定行为人是否“明知”。中国刑法规定的黑社会性质组织犯罪属于故意犯罪，根据责任主义原则，需要行为人对其参加的是黑社会性质组织具有“明知”。但在司法实践中，部分涉黑犯罪中的行为人声称自己并不知道（“明知”）其参加的犯罪组织是黑社会性质组织，由此引发了司法认定上的困难。根据故意的认识内容，行为人需要对于其参与的涉黑组织具备了“四个特征”需要全部认识（“四特征全部认识说”）。但是，最高人民法院发布了一系列司法解释，采取的是“部分特征认识说”的立场，即行为人只要知道或者应当知道该组织具有一定规模、且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定其具有“明知”。相对于“四特征全部认识说”，司法机关采取的是更加实用主义的认定路线，犯罪组织一旦具有一定规模，就会触发黑社会性质组织的成立条件；而在黑社会性质组织的成立之后仍然决意加入的行为人，知道或者应当知道其参加的犯罪组织是黑社会性质组织。因此，组织化程度决定了黑社会性质组织的成立节点，同时也决定了行为人主观上是否明知。

四、结论

刑法理论需要对“组织特征”做严格解释，从而将其与“恶势力犯罪集团”明确区分，以免过分扩大刑事处罚范围。只要能够在实质要件上认定各个组织成员在行动上具有“组织性”、组织领导者对骨干成员和一般成员的行动具有“事实支配性”，从而能够在违法性上将组织成员所实施的违法犯罪活动凝聚为一个“结合体”，就可以认定该组织是黑社会性质组织。对于松散型结构的犯罪组织，司法机关应当根据其实际的组织效果，将“外松内紧”、不再是松散的“乌合之众”的犯罪人员纳入打击范围。但是，出于责任主义的考虑，对于其他人员中组织松散的、被临时纠集起来的下属成员，要根据其对于该组织的组织化程度和违法犯罪活动有无认识，并结合其主观意愿，做出应否将其作为黑社会性质组织成员的处理结论。