开拓创新：有人辩护与有效辩护之间

本社记者 张纯

“每一场辩护，都是绝处求生。”

北京市尚权律师事务所主任毛立新曾概括性地提出：刑事辩护常态是劣势下的逆袭，从劣势中寻找机会、寻找突破，则是律师的日常工作。

那么，从“绝处求生”到“绝处逢生”，距离究竟有多远？第十三届尚权刑辩论坛，给出了答案。

一个中心，“有效辩护与刑事辩护专业化”

律师是什么角色？律师是接受委托或指定，为当事人提供从事诉讼代理或辩护业务等法律服务的人员。如果把当事人比喻成法律事务中的门外汉，那么律师就相当于智囊和领航人，为当事人提供专业优质的服务。

对此，中央民族大学法学院院长韩轶提出，在辩护业务中，“有效辩护”是律师们为当事人“护航”的基础与“领航”的保证。他解释说，刑事辩护的基础功能，是保障当事人在实体法和程序法层面的合法权益，避免公权力的非法侵害。当一个案件中出现争议的时候，律师领航作用就更加突出。“有效辩护”就是尽职尽责地辩护，是在刑事辩护过程中忠诚地履行辩护职责，完成辩护义务。然而，有的律师却未能做到有效辩护。

>>图1∶中央民族大学法学院院长韩轶

>>图2∶安徽师范大学法学院教授奚玮

>>图3∶江苏世君律师事务所主任颜世军

>>图4∶浙江靖霖律师事务所主任徐宗新

>>图5∶山东众成清泰（济南）律师事务所副主任孟凡湖以上图片均由尚权所供图

2010年，美国联邦法院就曾受理了这样一起案件：一位洪都拉斯裔美国人，成为美国永久居民已40年。他因在肯塔基州被指控运输大量大麻而入狱。其间，他问辩护律师是否会被驱逐出境，律师回答：“你在美国呆了四十多年了，还有永久居住证，不用担心。”意外的是，法院对该案件作出的判决是：驱逐出境。随后，他便以律师为他提供不正确建议为由，要求撤销判决。最后，案件上诉到美国联邦最高法院，该判决被撤销。美国司法机关认为“有效辩护”要求律师提供的帮助，应当是称职的、专业的。

实际上，美国联邦最高法院通过一系列判例确立了一项原则，被告人享有“获得有效辩护的宪法权利”，却并未对“有效辩护”予以明确解释。对于这个美国舶来概念所引发的相关话题，已然在我国律师界引起了广泛的关注。此次论坛，来自全国各地的法律工作者就“有效辩护与刑事辩护专业化”，开展了头脑风暴。

首先，对于“有效辩护”概念的理解，律师们各抒己见。江苏世君律师事务所主任颜世军认为，有效辩护是指一位有较高法律素养的刑辩律师，对刑事案件所做的专业、规范、尽职尽责的辩护过程。而浙江靖霖律师事务所主任徐宗新则用两个标准定义有效辩护：一是辩护取得实效，二是辩护结果让当事人满意。

那么，如何实现有效辩护？

韩轶提出了五点基本技能需求：其一，有效刑事辩护的法律技能需求：实体法和程序法的有效结合。其二，有效刑事辩护的沟通技能需求：同检察机关的双向沟通。其三，有效刑事辩护的证据技能要求：建立优秀的证据理念。其四，有效刑事辩护的情感技能需求：刑事辩护中的情理法融合。其五，有效刑事辩护的其他专业技能需求：个案专业知识的充分获取。

其中，对于“沟通技巧”，颜世军认为有效沟通是实现有效辩护的要求之一。应该包括三个方面：第一跟当事人沟通要主动、和气、强势。第二与公诉人检察官沟通要主动、深刻、灵活。第三与法官沟通要交互、展示、舒缓。

对此，毛立新也强调了说服与沟通的重要性。他认为有效辩护的实现途径，最终要回到专业说服、理性沟通、控辩审合作的正确道路上来，而不能逞一时之快、逞口舌之利。否则不仅损害法律职业共同体、破坏司法生态和律师职业形象，最终也破坏了律师的个人声望。

>>左图：最高人民检察院检察理论研究所副所长陈波

>>中图：南京大学法学院教授秦宗文

>>右图：安徽省人民检察院第一检察部主任吕明 以上图片均由尚权所供图

毛立新回忆起福建缪新华一家五口冤案。在申诉、再审的两年多时间里，毛立新与福建高院的复查、再审法官进行了富有成效的沟通，最终案件成功平反，取得了良好的法律效果和社会效果。在总结这个案件的代理、辩护经验时，毛立新概括了三条：一是专业说服，二是理性沟通，三是辩审合作。也就是说，没有行为艺术，没有过激言行，没有辩审冲突，这个案件取得了控、辩、审、被害人等各方都满意的结果和效果，堪为冤案平反的典范。

此外，针对疑难、复杂经济犯罪案件的有效辩护，安徽师范大学法学院教授奚玮提了建议。他强调对经济犯罪案件的辩护重点是对法律关系的分析，即是分析被告人行为的法律关系性质，以及理清该法律关系性质是否为控方所指控的犯罪所依赖的法律关系。

与此同时，对于刑事辩护专业化的问题，专家们进行了探讨。山东众成清泰（济南）律师事务所副主任孟凡湖认为，刑事辩护专业化是未来发展的必然要求。颜世军进一步指出，刑事辩护专业化是有效辩护的基础和前提，有效辩护是刑事辩护专业化追求的目标和结果。

韩轶认为刑事辩护的说理性，是刑事辩护专业化和有效性的重要体现。他指出，长期以来，我国的刑事辩护更偏重于经验，而忽视了体系建构，同时也淡化了刑事辩护的理论底蕴。辩护中说理性不足已经是比较突出的问题，甚至成为阻碍我国司法体系发展的一个症结。所以，使刑事辩护的感性经验上升到理论体系，加强刑事辩护的说理性，对实现有效刑事辩护、完善司法体系，都具有理论与实践意义。

最后，毛立新总结道，刑辩律师作为刑事司法体系的组成部分，与之相适应，必须是专业化的，否则就无法与检察官、法官进行有效对话。尚权所于2006年成立，是全国第一家刑事专业所，多年来一直致力于倡导和推动刑事辩护专业化。后来，越来越多的刑事专业所纷纷成立并发展壮大，验证了刑事辩护专业化道路不仅是可行的，而且是成功的。

当然，专业化不仅是指“只做刑事”。毛立新认为，律所更要在专业技能训练、专业队伍建设、专业产品开发等方面，有自己的独到之处。刑事辩护不能是“形式辩护”，而是要做到“有效辩护”，如何做到？

只有专业的辩护，才可能是有效的辩护。

一个技巧，“认罪认罚从宽制度与协商制度”

随着刑事速裁程序的推进和认罪认罚从宽制度试点工作的全面展开，被告人选择通过认罪认罚求得从宽处理的案件日渐增多。认罪认罚意味着被告人承认犯罪事实并接受相应的处罚，律师的有效辩护可以保障认罪认罚案件的程序公正，有效辩护能进一步保障被告人认罪的自愿性、程序选择的自主性及量刑建议的公正性。

实际上，认罪认罚案件中的有效辩护具有其特点。律师的辩护方式由抗辩转向沟通和协商。由于被告人自愿认罪，控辩双方应放弃传统刑事诉讼中的对抗，转为合作，基于案情和被告人自身的情况，共同协商出适合被告人自身的、体现优惠政策的量刑建议，在协商中实现被告人利益的最大化。量刑协商的实质在于控辩双方就被告人量刑方面的问题进行充分沟通，以在量刑建议中吸收辩方的量刑意见，实现有效的量刑辩护。这就要求律师不断提高协商能力，加强与公诉人平等协商。

中国政法大学刑事司法学院院长汪海燕提出，认罪协商程序协商的内容主要是量刑问题，强调的是控辩双方就量刑进行协商。因为侦查阶段中侦查机关对量刑并没有任何建议权和决定权，不存在协商的基础，因此协商的阶段主要是审查起诉阶段和审判阶段。

>>左图：中国政法大学刑事司法学院院长汪海燕

>>中图：西南政法大学法学院教授李昌盛

>>右图：安徽大学法学院教授刘少军 以上图片均由尚权所供图

最高人民检察院检察理论研究所副所长陈波强调，控辩量刑协商是大势所趋，量刑协商体现了对被告人诉讼主体地位的承认和尊重。他指出，量刑建议一定要根据具体案件的特色，同时加强优化外部环境。要注重与办案经验丰富的法官探讨，并事先保持沟通反馈。根据量刑指导意见和本地实际，通过出台文件，明确常见罪名有关量刑情节，制定常见的量刑参考表，减少量刑个案差异化，共同规范量刑适应的尺度。陈波指出，量刑建议不是另起炉灶而是基于工作，通过减缓沟通和协作进一步细化量刑标准。

南京大学法学院教授秦宗文认为，认罪认罚从宽制度提高了口供的证明力，这就需要保证口供的自愿性，坚持法定的证明标准，进行精细化的量刑辩护。

对此，安徽省人民检察院第一检察部主任吕明结合实务经验，指出认罪认罚从宽制度体现了检察权对侦查权的引导。他强调认罪认罚协商原则的基础是尊重案件事实，同时应当坚持罪刑相适应的原则。

西南政法大学法学院教授李昌盛指出，认罪认罚从宽制度对诉讼结构和辩护策略都产生了重大的影响，他对刑事辩护律师应当加强捕前辩护等问题进行了分析。他提出，无论做无罪辩护还是做罪轻辩护，律师们必须要重视黄金37天，也就是犯罪嫌疑人被公安机关拘留之后到检察院决定逮捕的这一段时间，是把当事人挽救出来争取最大利益的最关键的时刻。

李昌盛介绍，争取不捕有可能无罪，即使此时做不到无罪，也可以在起诉环节继续做无罪辩护。这段时间，检察院较能保持一个相对客观公正的立场，而且把握的标准也比较高。即使不捕的案件在侦查、起诉环节无法争取到无罪结果，也可以争取到最佳的量刑结果，尤其是争取缓刑的机会。如果案件被批捕了，此时无罪辩护的空间已经极小，辩护人就要积极地在起诉环节与检察官沟通。如果证据和定性确实不至于认定无罪，就必须争取走认罪认罚从宽程序，尽可能争取到最有利于当事人的量刑建议。

另外，“具结书”的效力问题也是此次论坛讨论的焦点。安徽大学法学院教授刘少军指出，认罪认罚具结书本质是契约模式外形下的一个有限合意。反悔案件之所以出现，因为反悔是犯罪嫌疑人的权利，契约本身包含这项规定。但是，对于被追溯人反悔权利，应该限制在一个有效范围之内，这样才能使认罪认罚从宽制度更好地贯彻实施。

对于如何确保“具结书”的效力，刘少军指出，首先要确保与检察官充分沟通。同时，律师有效帮助解决问题是关键，应该进一步保障该制度当中的值班律师法律帮助的有效性，这个具结书当中应当注明辩护律师提供的意见哪些被采纳了，哪些没有采纳，没有采纳应该给出相应理由。

一种保障，“刑事辩护全覆盖与值班律师制度”

为实现有效辩护，司法实践中提出了刑事辩护全覆盖，而值班律师制度则是一个有效探索。

浙江大学社会科学研究院副院长胡铭教授对刑事辩护全覆盖与值班律师制度之间的关系进行了重点论述，强调值班律师在刑事辩护全覆盖中的作用，指出刑事辩护全覆盖的关键是律师权利保障。

他指出第一是律师的知情权。第二是阅卷权，不管是法律援助律师还是值班律师的阅卷权都应当得到保障，辩护律师提出阅卷要求的，人民法院应当及时安排阅卷；无法及时安排的，应当向辩护律师说明原因并在无法阅卷的事由消除后三个工作日以内安排阅卷，不得限制辩护律师合理的阅卷次数和时间。第三是要求尊重律师辩护意见。在全覆盖背景下，人民法院应当充分听取并重视律师辩护意见，对于律师依法提出的辩护意见未予采纳的，应当作出有针对性的分析，说明不予采纳的理由。

>>左图：北京衡宁律师事务所创始人常铮

>>中图：浙江大学社会科学研究院副院长胡铭

>>右图：吉林大学法学院教授闵春雷 以上图片均由尚权所供图

首先，要清楚的是值班律师制度的定位和职责。

2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》首次提出值班律师制度后，已先后出台了不少文件涉及值班律师制度。目前，值班律师的服务对象已覆盖至所有的被追诉人，这就意味着值班律师制度不再仅仅是认罪认罚从宽制度的一项配套措施，更是法律援助制度的重要组成部分。

从新刑诉法的规定看，对值班律师的定位是“提供法律帮助”，显然和辩护人是有区别的。但从刚刚出台的《适用认罪认罚从宽制度指导意见》看，赋予了值班律师会见权、阅卷权，这些其实是辩护的职能。也就是说定位在“法律帮助者”，但干的是辩护人的活儿。

对此，北京衡宁律师事务所创始人常铮的观点是，值班律师不是辩护人，就是提供初级的应急性的法律服务。如果需要更深入的辩护，应推动值班律师向法律援助律师转化。值班律师之所以被定位为“提供法律帮助”，这也符合值班律师的本源要求，最终还是要回归到应急性作用。

“从司法实践的做法来看，如果将认罪认罚中的值班律师制度和刑事辩护全覆盖结合在一起，值班律师发挥的实际作用则更好。”吉林大学法学院教授闵春雷指出，实际上，值班律师不限于认罪认罚案件，只要被追诉人没有委托律师、没有指定法律援助的律师，在刑事诉讼的主要环节和阶段都可以适用值班律师制度。所以，值班律师也已经成为刑事辩护全覆盖的一部分。

当然，值班律师制度还需要进一步完善。常铮介绍了值班律师存在的一些问题。据调研及她参与办案的情况，最大的问题是值班律师的数量不够。其次，值班律师的参与主要还是在认罪认罚案件中，是在检察院审查起诉阶段。从调研情况看，很多地方侦查阶段还没有值班律师参与。法院审判阶段，值班律师的参与也是有限的。

安徽省合肥市法律援助中心主任陈洋介绍了实践中的问题，一是关于值班律师的工作方式。在同一城区存在着多个法律援助中心。陈洋所在的法律援助中心关注有两点，一点是哪些案子由相应法律援助中心处理，职责要确定清楚。第二点是补贴发放的问题，这个也是根据职责来划分的。这两点必须界定清楚。各级法律援助中心有职责分工，由各法律援助中心安排值班律师，不必拘泥于非要找看守所工作站律师，否则会造成衔接混乱。

第二个问题是关于认罪认罚案件中值班律师的作用发挥。一是法律援助律师人手紧缺。二是办案经费不到位，影响值班律师的积极性。目前，值班律师的费用多由法律援助中心进行适当的补贴，每天的补贴100～200元，发达城市可达500元；对于社会律师而言，这个费用过于微薄，与其付出的工作量及可能承担的诉讼风险不成比例。三是值班律师的模糊定位与职责局限掣肘了有效辩护的实现。

在刑事速裁等认罪认罚程序中，值班律师的身份是法律帮助者还是辩护人？其职责是为被追诉人提供法律帮助还是刑事辩护？值班律师拥有哪些诉讼权利？相关文件对此缺乏清晰的表述和回答，造成理论与实践中的争议与困惑。陈洋认为，作为法律援助中心在安排律师参与认罪认罚案件时，一定要加强指导，督促值班律师切实履行职责，发挥应有作用。下一步将把值班律师的工作重点放到认罪认罚从宽制度的实施上，与检察院保持密切沟通，出台指导意见，规范操作法律援助参与认罪认罚从宽制度。

此外，从目前的实践看，即使赋予值班律师辩护人的职能，律师也没有实现这个职能的条件。陈洋指出，现在大多数认罪认罚的案件都是适用简易程序或速裁程序，办案期限很短，对于复杂一点、案卷材料多的案件，律师接到指派后，根本没有充足的时间阅卷。如果实现不了，还要赋予律师这样的职责，那律师极有可能陷入不能尽职尽责的困境，进而增加了值班律师的负担。而经费保障也达不到值班律师去做辩护人所做的工作的程度。所以，这一问题还值得探讨。

>>合肥市法律援助中心主任陈洋 尚权所供图

>>最高人民法院中国应用法学研究所副所长李玉萍 尚权所供图

>>西南政法大学法学院副院长张吉喜 尚权所供图

>>北京尚权律师事务所副主任高文龙 尚权所供图

最后，对于值班律师制度的完善和发展，与会专家学者也提出一些参考意见。

最高人民法院中国应用法学研究所副所长李玉萍认为，对于律师而言，刑事辩护全覆盖既是机遇也是挑战，律师应当调整辩护理念和方法应对挑战。她指出，大量案件随着认罪认罚从宽制度推行，需要在侦查、起诉阶段介入，这个阶段我们更强调协商型司法，不管从法庭呈现阶段或者诉讼阶段，都需要把辩护理念从经济型转向经济型和协商型并重。

李玉萍还强调，在信息技术时代，更要致力于司法大数据平台的推动和建立。司法大数据平台建立和运行，将实现案件从立案之初，所有的信息材料都会在司法大数据平台上展现出来。律师从任一阶段介入，都可以很顺畅。此外，考虑到我国律师分布不均的问题，未来可以考虑建立线上值班律师制度，以远程视频方式，地、市、州为单位统一调配资源使用，这将有利于解决律师人手不足等问题。

针对我国部分地区存在律师人数不足、财政有限、受援助对象不够全面等问题，西南政法大学法学院副院长张吉喜提出了相应的解决方案。就律师质量保障措施缺乏的问题，他举出法律援助的三种运行模式：第一种运行模式是公设辩护人，政府雇用专职律师作为公职律师为刑事案件提供法律援助。第二种是政府整体购买模式，也就是政府公开招标，相关的机构或者律师事务所来竞标，竞标之后签合同，然后将一定的管辖范围之内的案件打包给该机构，来提供法律帮助。第三种是政府零散购买模式。

与会专家学者们的精辟论述、独家观点，令人耳目一新、收获良多。在对程序辩护相关问题的探讨结束时，一年一度的“尚权刑事辩护论坛”也不知不觉进入了尾声。闭幕会上，北京尚权律师事务所副主任高文龙可谓高屋建瓴、一语中的：与会人员开拓了视野，找准了方向，达成了共识。

下一届“尚权刑事辩护论坛”，约吗？

（特别鸣谢北京尚权律师事务所实习律师徐翰清、于天淼对本专题报道的支持）