避风港原则适用中“红旗标准”之性质划分及其意义

近年来，网络侵权现象愈来愈引起法学界的关注。网络侵权中涉及的避风港原则和红旗标准逐渐成为法律工作者的关注点。其中，“红旗标准”作为适用避风港原则的重要参照之一，在辨明“明知”、“有理由知道”以及“应知”等帮助侵权之概念的鉴别中发挥着重要作用。而作为《信息网络传播权保护条例》颁布后第一起涉及网络服务商适用避风港原则的雅虎案，无疑对探讨避风港原则的适用以及“红旗标准”在其中的意义起着关键作用。以该案为基础，进一步分析“红旗标准”的性质，有助于澄清避风港原则的适用范围与条件，从而更好地实现为网络服务商提供有效抗辩这一最终目的。

目前，网络已成为人们日常生活必不可少的组成部分。随着我国《信息网络传播权保护条例》的施行，与网络相关的著作权人、图书馆、网络服务商、读者等各自有各自的权力，也相应要承担各自的义务。随之而来的，是网络侵权现象的日益严重。本文拟通过十一家唱片公司诉雅虎案的简要剖析，以对此类案件审理做出启示。

“雅虎案”由来及其争议焦点

十一家唱片公司起诉雅虎案（以下简称“雅虎案”），是2007年4月23日在北京第二中级人民法院主持审理的网络侵权案件。该案件由EMI集团香港有限公司、科艺百代股份有限公司、环球国际唱片股份有限公司、环球唱片有限公司、新力博德曼音乐娱乐股份有限公司、华纳唱片有限公司、正东唱片有限公司、百代唱片有限公司、华纳唱片公司、水星唱片有限公司、索尼博得曼音乐娱乐等十一家公司联合起诉。

案件起因是雅虎网站经营的“雅虎音乐”提供了以榜单形式组织的大量链接和音频搜索引擎，致使使用该网站的用户可以通过输入关键词获得相应链接，并在点击这些连接后，可以免费试听或下载所需视听音频。原告作为大量涉案音乐的权利人，在得知被告行为后，曾经多次通知被告其发生侵权行为，并要求其删除与原告录音制品有关的全部链接。在通知中，原告详细列举了有关录音制品、演唱人及其音乐专辑名称，并特别指明“与列举录音制品相关的所有链接均未获得授权，而不仅限于示例。”①被告在接到侵权通知后，仅是删除了其中被具体列举的侵权链接，而未对其他相关侵权链接作出处理。对此，被告不满意，于是诉诸法律，起诉被告网络侵权。原告的起诉最初并没有得到一审法院的支持。一审法院认为：“通过试听和下载向互联网用户提供歌曲本身的是第三方网站，而非被告网站。被告网站通过其搜索引擎服务，只是提供了试听和下载过程的便利。因此，雅虎中文网站的涉案行为不构成复制或者通过网络传播涉案歌曲的行为。”②

一审法院这样判决，也不是一个特例。与雅虎案相似的，是七大唱片公司诉百度案（以下简称“百度案”），法院也是驳回了原告的直接侵权诉讼，认为被告设置链接并不属于“通过网络向公众传播录音制品的行为”（以下简称“网络传播行为”），只是对第三方网站之网络传播行为的扩大，这一扩大不影响公众直接从原第三方网站获取信息，因而这种网络传播方式不构成侵权行为，网站也不能成为直接侵权的主体。与“百度案”不同的是，在雅虎案中，原告同时提出第二诉因，认为雅虎“即使不构成上述侵权行为，亦未尽到合理注意义务，构成诱使、参与、帮助他人实施侵权的行为”，起着“帮助侵权（间接侵权）”的作用。依照“要将本身不受著作权专有权利控制的行为定为侵权，该行为必须具有可责难性，即该行为的实施者具有主观过错”的规定，③提供链接虽不能直接构成侵权，但却在有主观过错的情况下构成间接侵权。

如此一来，“雅虎案”网络行为的争议便转至被告是否具有主观过错。《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。依此规定为准，必然涉及到网络使用中的避风港原则，也涉及到符合国际通行的网络侵权制度的“红旗标准”。能否通过“红旗标准”审查，便成为雅虎案能否以避风港原则对“帮助侵权”提出抗辩的关键。

“红旗标准”之法律性质

避风港原则与“红旗标准”是参照美国1998年《千禧年数字版权法》而确立的法律原则。这个法律原则在网络时代被国际通用。其中，避风港原则核心是“通知+移除”，简单来说，就是网络服务商在接到被侵权者的通知后，应及时采取移除或断开连接等措施，这样就可不用承担法律侵权责任。否则，则被视为侵权并要承担相关法律责任。所谓红旗标准，是指网络服务商的侵权行为象红旗一样公然飘扬，一些“理性人”或“善良诚信之人”都能清楚看出其侵权行为，而网络服务提供者却象鸵鸟一样将头埋入沙堆中装作看不见，对此，法院是必然会判其为侵权行为的。红旗标准在实践中具有重要意义，一直以来在相关案件审理中发挥重要作用。但遗憾的是，对这一标准的法律意义界定存在模糊处，在学界没有达成完全共识。基于此，本部分对“红旗标准”的法律性质给予必要分析：

（一）“红旗标准”不属于归责要件

“红旗标准”的使用，必然牵扯对帮助侵权的了解。所谓帮助侵权，是指当事人的行为虽然没有构成对他人专利权的侵犯，但是却教唆或引诱第三人实施侵權行为，从而在事实上帮助了侵权或者共同参与了侵权。这也就是说，当事人在“知悉”第三人侵权行为情况下，还是继续向第三人提供教唆、引诱或帮助。这里的“知悉”，包含三方面的意思：一是明知（Know），二是有理由知道（Have Reason TO Know），三是应知（Should Know）。④其中，“明知”是对当事人主观意志的判断，即其主观上知晓第三人侵权行为的存在。“有理由知道”，是指根据当事人能够掌握的足够侵权信息，并且依照一般人的理性推断能够推出第三人有侵权行为。至于当事人主观上的态度，不在考察之列。“应知”是指当事人在获得足够引起其注意及怀疑信息时，应自觉承担的寻找真相的义务，这一义务不管是否履行，法律都将其视为已知晓。以这三方面内涵为据，在对当事人主观恶性判断上，“应知”赋予了帮助侵权人更多的举证要求，“有理由知道”次之，“明知”包含的举证要求则最少。

反观“红旗标准”，它评价的依据是当事人是否“明知”或“有理由知道”，并不涉及“应知”范畴。它依据的1998年的《千禧年数字版权法》规定：“除非是为了符合标准技术措施的要求，任何避风港都不得解释为要求网络服务商对其服务进行监督，或主动搜寻侵权活动的线索。”⑤以此为标准，网络服务商则无须做额外的工作。要起诉网络服务商，版权人必须证明“网站目录的提供者在查看（viewed）一个‘盗版（pirate）网站时，该网站上含有录音、软件、电影或者电子书籍可以非法下载、公开表演或者公开展示，且其明确地（在目录上）提供了该网站的地址，那么版权人可以证明服务提供商已经意识到该侵权活动是明显的。类似地，在缺乏这种‘红旗或者实际知悉的情况下，不能仅仅因为目录提供者在一个专注于某名人的网站上看到一个或者更多的有关该名人照片而认为其意识到了。在目录提供者简单整理目录的访问过程中，不能期望其判定该照片是处于版权保护还是处在权利消失状态;如果该照片仍受到版权保护，使用该照片是否经过批准;如果这种使用是未经批准的，是否可以依据合理使用原理来确定该使用是可行的。”⑥

如此一来，将“红旗标准”适用于搜索引擎的帮助侵权认定中，显然会缩小责任认定范围，使许多“应知”的网络服务商逃脱责任的承担。

（二）“红旗标准”属于免责要件

网络服务商避风港原则属于免责条款为学界所公认。其作用在于，网络服务商被诉侵权时，可以以此进行抗辩，并与其他抗辩理由如合理使用、时效和非实质性侵权等相互补充。

“避风港原则作为免责条款的应有之义是，对可能构成侵权的当事人提供一定附加保护。如果将避风港的‘红旗标准同时视作归责要件，会导致网络服务商在构成侵权的同时必然无法获得免责，而法院在认定侵权时也就不必考虑免责条款的抗辩，对当事人而言没有起到任何附加保护的作用。”⑦也就是说，网络服务商必须满足包括“红旗标准”在内的避风港原则的所有要件才能将其作为抗辩理由。如果将“红旗标准”视作归责要件，就意味着一旦不能通过审查，该网络服务商就会被要求承担侵权责任。如此以来，避风港原则的其他要件以及其他抗辩原则便形同虚设，显然背离了避风港原则保护网络服务商的初衷。从此角度来说，“红旗标准”显然属于免责要件。

雅虎案涉及到了“红旗标准”，是否能以此为被告免责呢？“原告曾两次向被告发函，告知其侵权事实的存在，提供了有关权利人录音制品的信息，要求被告删除与涉案专辑有关的所有侵权链接。被告收到上述函件后，即可以获取原告享有录音制作者权的相关信息及被控侵权的相关歌曲的信息，应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。但被告仅删除了原告提供了具体URL地址的侵权搜索链接，怠于行使删除与涉案229首歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，应当承担相应的侵权责任。”⑧在此判决中，考虑到原告多次向被告发送侵权通知且在通知内以书面形式强调了侵权链接包括但不限于通知内所列举的部分，这足以引起被告的注意，显然不符合“红旗标准”中“没有理由知道”的实际情况。显而易见，在这里，被告显然无法以避风港原则为自己免责，法院的判决即是因此做出。

“红旗标准”与侵权通知

《信息网络传播权保护条例》规定：“如果众多作品被同一個网站侵权，侵权通知提供具有代表性的作品的目录即可;侵权通知不需要包括具体的网络地址，提供足以使网络服务商合理寻找到侵权内容的线索即可。”⑨这里，就又涉及到另两个在实践中常会遇到的问题，即“侵权通知是否合格”以及“不合格的侵权通知对判断标准的影响”。

《信息网络传播权保护条例》第十四条规定：“书面说明应当包含下列内容：（一）服务对象的姓名（名称）、联系方式和地址。（二）要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址。（三）不构成侵权的初步证明材料。”但是，对于不符合规定的书面说明的效力，却没有做出解释。

对此，版权界有三种解释。第一种倾向于放宽对网络服务商的要求，认为不合格的侵权通知视作从未发出过，不具有法律效力，不对“红旗标准”的判断产生影响。第二种则相反，即使侵权通知不合格，仍然将其纳入考虑范围内，在以“红旗标准”进行审核时考虑其对行为人主观状态的影响，从而加重了网络服务商的责任承担范畴。第三种则认为：“不合格的侵权通知在判断避风港的免责要件时不予考虑，但对于本身不符合避风港原则的网络服务商，在判断帮助侵权时仍然可以考虑其对‘知悉状态的影响。”⑩较于其他两种观点，第三种较为公平，因此在实践中多被采用。北京第二中级人民法院对雅虎案的审理，也是采用的这种观点。

结 语

“红旗标准”法律性质划分的意义不仅仅是学理上的，在实践中也起着重要作用。“雅虎案”中，法官基于“雅虎音乐网”的专业音乐网站的身份，认定其在制作归纳分类浏览榜单以及对榜单的日常维护时，完全有理由知悉第三方网站的侵权行为，而且原告的侵权通知书也符合《条例》第十六条的要求。因此，被告在“明知”第三方侵权行为情况下，违反了第二十三条条款要求，从而不再适用“红旗标准”，应依法承担侵权责任。雅虎案作为《条例》开始实施后的第一起适用避风港原则与“红旗标准”的案件，无疑具有极重要价值，是值得后人学习研究的经典案例。

注释

①刘家瑞：《论我国网络服务商的避风港规则——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，载《知识产权》2009年第110期。

②参见北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第2622号民事判决书。

③Restatementof the Law，Second，Torts，$876;Fowler Harper，Fleming James&Oscar Gray，The Law of Torts（2nd Edition），10.1，Little Brown and Co.（1986）。

④参见美国《第二次侵权法重述》第12条，《第二次代理法重述》第9条，《第二次合同法重述》第19条。

⑤See 17 USC §512（m）。

⑥See S.Rep.105-190，P.44，45，47，48，49。

⑦刘家瑞：《论我国网络服务商的避风港规则——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，载《知识产权》2009年第110期。

⑧参见北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第2622号民事判决书。

⑨See 17 USC§512。

⑩第一种和第三种观点经常出现在网络侵权案件原被告争议中，See Hendricksony ebay Inc 165 F Supp 2d 1082。

作者简介

王新绿 就读于山东大学法学院