中国公司如何应对美国法律风险

文=田飞龙

在中美贸易战如火如荼、日益陷入“持久战”之际，法国阿尔斯通公司原锅炉部负责人弗雷德里克·皮耶鲁齐与法国著名记者马修·阿伦合作出版了《美国陷阱》一书，中国中信出版集团第一时间组织翻译并推出了相应的中文版。

这是一本写给法国乃至于整个欧洲人民的“警世书”，与18世纪80年代法国人拉法耶特眼中的美国革命精神及1835年托克维尔《论美国的民主》笔下的美国民主精神相差颇大。彼时，美国初创，青春灿烂，生机勃勃，为老欧洲带来许许清风和一帘幽梦，即便是“门罗主义”也局限于美洲人自治，不触及欧洲事务及欧洲的全球势力范围；但今日的美国早已变成世界帝国，固执傲慢，利益至上，欧洲遭遇反向的观念与制度“殖民”。皮耶鲁齐深陷美国“法律陷阱”，切身感受美国变迁与异化，在该书“尾声”中大声疾呼：“梦醒的时候到了，我们不能放过这个时机。这既是为了欧洲，更是为了法国。要么是现在，要么将永无机会，奋起反抗，为自己赢得一份尊重。这是最后关头。”

皮耶鲁齐在这里很有一种旧欧洲莎士比亚式的命运抉择意识：To be or not to be。这是他2019年对美国法律与司法的认知，与2013年之前对美国的某种“欧洲式信任”大相径庭。

问题的焦点在于皮耶鲁齐所称的“美国陷阱”，一种经济全球化时代的美国法律陷阱，也就是所谓的美国法的治外法权和域外管辖权。皮耶鲁齐先生具体概括了这一陷阱：“这是一场法律战争……利用法制（法律）体系，将敌人——或被‘锁定’为敌人的目标——塑造成违法分子，以此给对方造成最大程度的损害，并通过胁迫手段迫使其服从。”我们可以形象地称之为“皮耶鲁齐陷阱”。

中国人关注法国人揭露的“美国陷阱”，有一种特别的意味和处境相似感：其一，中兴公司案的司法过程以及“罚款+合规官”的司法和解模式，与皮耶鲁齐揭示的美国司法行为逻辑基本一致；其二，华为孟晚舟案至今悬而未决，与美国司法部对待阿尔斯通高管的“法律陷阱”如出一辙。特朗普在孟晚舟案发酵之际曾声称，若中美贸易谈判需要，他可以干预此案，就是将此种“法律陷阱”予以直率的表白。只是，特朗普是个“法盲”，懂得“里子”，不懂得“面子”，口无遮拦，泄露“陷阱”机密。

当中国公司成长为具有世界影响力公司之时，也就达到了美国“法律陷阱”精准打击的程度。这是中国公司在全球化时代的发展成就，也是特定风险。因此，皮耶鲁齐揭示的“美国陷阱”就不是一种特定指向法国企业的陷阱，而是美国对全球域外公司普遍构筑起来的陷阱。中国公司和中国法律界必须从中学习如何应对美国法律风险。《美国陷阱》一书因而可以作为中国公司高管的职业培训高阶教材。

美国这一陷阱的法律构造是非常精巧的，将法律打击的每一步骤都设计和建构为有理有据的合法行为：其一，有法可依，即美国制定了专门的《反海外腐败法》，为美国司法部的法律行动提供直接的国内法依据，但在管辖权规则上则远远超出了国内法界限，规定了长臂管辖权，其连接性因素就是美元和情报技术；其二，选择性执法，即《反海外腐败法》在具体执法中内外有别，侧重对外调查与打击，比如根据皮耶鲁齐提供的执法数据统计，域外公司遭遇巨额罚款及不公正对待的现象非常突出；其三，辩诉交易与极限施压，离间高管与企业/国家利益，合法实施对被告人的恐怖威吓，达成案件之外的经济或政治目标；其四，个案司法进程与美国“秘密”保护的国内大型企业的全球化商业行动相互配合，以法律形式的合法性掩盖美国司法的实质政治化。

《反海外腐败法》是这一“陷阱”的主要法律依据。笔者相信多数人对这部法律不甚了解，尤其是美国实行判例法，要理解这一法律陷阱，不仅要看法律条文，还要熟悉数量庞大的判例案件。与美国司法部“围猎”各国企业高管相呼应的是，美国法律界的既得利益得到了极大促进，从而导致这张法律罗网越来越严密，越来越难缠，越来越成为美国利益各方共同维护、共同谋利的合作性框架。该法建构了美国司法的域外管辖权。法律本意虽然在于禁止美国公司的海外贿赂，但由于使用了“美元”作为法律管辖连接点，使得全世界使用美元结算的所有公司都处于美国司法的管辖范围之内。根据皮耶鲁齐的分析，这种域外管辖已广泛开展，2008年金融危机以来更是变本加厉。由于美元是真正“世界化”的储备货币，二战后的国际金融体系由美国缔造及维系，国际贸易的结算体系由美国支配，再加上美国对互联网根服务器及全球网络情报的垄断性控制，各国企业要么保守维持“一手交钱、一手交货”的低端交易模式，要么就必须进入美国国内法的管辖范围。美国对中国公司中兴、华为的指控，美国此次对伊朗石油交易的最严厉制裁，高度依赖于美国的美元霸权及全球情报控制权。

那么，美国这部法律的域外管辖权应当如何理解呢？《美国陷阱》一书尽管记述了大量事实及富有意义的法律分析，但无可避免地洋溢着一种“受害者控诉”及法国民族主义味道。这种情绪反应是完全正当的，因为美国的司法过程造成了对法律的明显滥用以及对被告人权利与尊严的不公正对待。但是美国《反海外腐败法》体现的全球治理中的一般性问题与结构性矛盾更加值得认真对待：其一，美国法观念中的自我中心主义导致了以国内法代替和僭越国际法的趋势，《反海外腐败法》就是显著例证；其二，《反海外腐败法》所指向的国际贸易与商业实践中的贿赂行为尤其是“中间人贿赂”是普遍存在的，不仅法国企业有，美国企业也有，因而这是全球商业治理中必须面对和解决的问题；其三，国际层面针对普遍的商业贿赂缺乏有效的国际法规制尤其是强有力的制裁机制，依赖各国自行规制又会遭遇“自己做自己案件法官”的法治困境；其四，美国国内立法试图提供一种在国际法有效机制存在薄弱甚至空白的条件下强制规制的法律模式，是美国自我认定的全球公共服务与公共品供给的一种替代方案，由此造成了长臂管辖权问题；其五，美国无论具体动机如何，其长臂管辖权陷入了其他各国的“司法主权”抗争以及美国自身选择性执法的双重困境之中，既不合法，也不公正。从国际法理而言，这种长臂管辖权是一种本质上的“帝国霸权”，是未经被治理者同意的暴政和僭政。美国民主不能为长臂管辖权提供正当的政治基础，因为美国民主只能为纯粹的美国国内法律提供权威来源。所以，这部法律的域外效力存在结构性的“民主正当性赤字”，是介乎美国国内法与真正国际法之间的“帝国管制法”。在奉行主权平等与民主法治的全球化时代，这种法律仿佛中世纪或殖民时代早期的遗迹，有待全球治理领域的制衡、批判和清理。

毕竟，美国司法部无法摆脱国内巨型企业的政治游说和压力，无法摆脱美国国家利益的限定和塑造。美国司法部是“美国”的司法部，不是“联合国”的司法部；美国既做裁判员，又做运动员，这是长臂管辖权的不正义性的法理要害所在。如果美国司法部果真能够做到公正执法，美国的司法独立果真能够做到摆脱国内企业利益及国家利益，这种对全球治理“警察权”的强制获取与僭越也许不会激起太大争议，在全球治理体系成熟之前这种做法甚至具有“自愿奉献者”的道德正当性。但《美国陷阱》以法国人的实证经验证伪了该法的正当性动机和基础，用大量细节披露美国通用电气“收购”阿尔斯通的复杂过程与自身案件进程的微妙扣合关系。这起收购案惊动了法国社会，甚至引发法国内部政治斗争，也造成皮耶鲁齐对法国政治的某种不信任。

皮耶鲁齐正确看到了二战后欧美关系的不平等性，这种关系根源于美国对欧洲的“重建”及由此造成的“准殖民地化”的制度后果。同样在本书“尾声”中，皮耶鲁齐特别提到：“自20世纪90年代末以来，欧洲各国逐渐默认服从美国法管辖。而直到如今，它们仍然无力设置类似的机制用以自卫或者进行反击。”实际上，欧洲对美国法的服从要早得多，从“马歇尔计划”及联合国体制创制以来就已成为现实。欧洲的反击也是从零星状态到集体行动，起初是“戴高乐式”的法国反击，后来是欧盟作为整体的讨价还价，但未能形成针对美国的“去殖民化”框架。欧洲显然不是美国的“领土殖民地”，但在很大程度上成为了美国的“制度殖民地”。正是在《美国陷阱》中颇受皮耶鲁齐质疑“亲美”倾向的马克龙，在总统任上多次表达了“法国自主权”的立场和改革倡议，也试图推动欧盟的自主性改革，以便平衡制约美国过强的支配权，甚至包括平衡制约中国“一带一路”的渗透与影响力。皮耶鲁齐跳出了自己的悲情个案，提出了一项政策性呼吁：欧盟层面建立欧洲反腐败办公室，与美国司法部对等制衡，保护欧洲企业及整体利益。

总之，《美国陷阱》一书是一部非常及时的全球化逆转时代美国法律风险教科书，对法国有用，对中国更有用。皮耶鲁齐先生为了自身的身家性命，在涉诉期间刻苦钻研，久病成医，竟然逐渐成为一名美国《海外反腐败法》专家。这就使得《美国陷阱》一书不仅仅是一名法国企业高管悲惨司法经历的素描乃至控诉，更是《海外反腐败法》的现身说法与普法。美国是实质上的全球化帝国与全球立法者，在法律全球化层面有着丰满的理想性论述和制度建构，但实质上无法摆脱国内企业集团与国家利益的“地方性”局限。这就造成了美国法在全球治理中的“正当性赤字”及信任危机。皮耶鲁齐的《美国陷阱》实质上刺破了美国与其盟友之间“法治联盟”的理想主义外衣，也刺破了美国司法公正与长臂管辖权的合法性基础。然而，只要美元、美军、美国全球情报网及美国文化软实力依然居于主导地位，任何摆脱或挑战这一“美国陷阱”的个体、企业或国家行为就很难成功，而且关联性与系统性风险极大。“美国陷阱”证明了联合国全球治理的制度性空洞与薄弱，但美国治理又是霸权、不公正与共同威胁的来源，因此“后美国治理”必然成为包括法国、欧盟、中国等在内的全球国际法主要行为体不得不严肃面对和共同行动的议题。在4月底结束的第二届“一带一路”合作高峰论坛上，欧盟代表开始产生了“中欧”经济性合作与制度性对接的正面意愿和行动期待。

当然，作为中国企业及国家利益在“美国陷阱”中高度法律风险的应对策略，则需要区分展开，渐次管控：其一，对中国企业与特定高管群体加强美国法律风险与合规性培训，检查企业运行中的风险点，在美国《反海外腐败法》仍然具有实际管制力的条件下最大限度保护好中国企业的海外利益；其二，加强本国关于海外反腐败与利益保护的立法，强化本国司法部与其他司法机关的调查、检控与国际博弈能力；其三，加强在共同制衡美国长臂管辖权上的中欧合作，尤其是独立的网络安全监管体系、“非美元结算体系”与“一带一路”法律合规体系的建构，从根本上阻断“美国陷阱”的长臂行动能力。事实上，美国对中国推展的网络主权化工程、人民币国际化战略以及“一带一路”体系非常警惕，这些有助于保护中国企业和国家利益的正当制度与能力建构，直接触及了“美国陷阱”的核心支柱。当然，中国崛起是全球治理力量多元化与民主化的积极因素，中国为全球治理贡献自身智慧与方案应当得到美国之外各国的理解与支持。“制衡美国，重建正义”成为当代国际民主、法治与公平秩序建构的基本共识，这也是皮耶鲁齐的切身教诲，更是超越“皮耶鲁齐陷阱”的理性路径选择。