园艺种植领域公知常识使用的注意事项

李莹

园艺种植领域公知常识使用的注意事项

李莹

（国家知识产权局专利局专利审查协作天津中心，天津 300000）

在园艺种植领域专利实质审查过程中，经常涉及公知常识的使用。从园艺种植领域公知常识的认定、举证及核实三个方面入手，拟结合正反两方面案例进行分析，以期为审查员在专利实质审查时对公知常识使用提供指导建议。

公知常识；园艺种植；专利审查；技术门槛

公知常识是知识产权行业者们耳熟能详的词汇，其在发明专利的创造性评述时经常被使用。目前，中国专利法律法规对公知常识并没有明确的界定，仅仅进行了举例说明，《专利审查指南》第二部分第四章的3.2.1.1记载：所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段[1]。在专利实质审查过程中，公知常识的使用容易造成纠纷，尤其在园艺种植领域，它是围绕植物整个生长过程进行的发明创造，技术门槛低，技术方案通常较为简单易懂，审查员在进行创造性判断时容易主观臆断地直接将发明点的相关联的特征认定为本领域的惯用手段，是公知常识滥用的重灾区，公知常识的滥用严重影响了专利审查的质量和效率。本文从园艺种植领域公知常识的认定、举证及核实三个方面入手，拟结合具体案例进行分析，为审查员在专利实质审查时对公知常识使用提供建议，从而提高专利审查效率。

1 公知常识认定及举证

通过对专利审查相关法律法规的理解可以得出，公知常识的范围界定通常包括四个方面：①众所周知的事实；②该技术领域中由于被广泛使用而为所属技术领域技术人员普遍知晓的技术；③记载在所属技术领域和通用领域的教科书、工具书、技术书册中的知识；④在技术快速更新的领域，记载于文献中为所属领域技术人员广泛知晓的知识。园艺种植领域案件与日常生活息息相关，造成了审查员在创造性评述时认定区别特征是否为公知常识时常带有严重的主观色彩，容易将技术特征割裂，脱离技术手段所解决的技术问题，只关注技术手段本身而忽略了区别特征在整个技术方案中的作用，降低了专利审查质量。另外，值得注意的是，公知常识的认定应从发明的整体出发，在区别特征及其所解决的技术问题被认定为公知常识的前提下，如果区别特征是与发明点密切相关的技术手段，应使用对比文件证据；如果区别特征是与发明点关联度小的技术手段，可提供公知常识证据进行佐证。

审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能说明理由或提供相应的证据予以证明[1]。从该规定可以看出，公知常识的使用有两种方式：①仅以说理的方式证明是公知常识；②提供公知常识证据[2]。第一种方式采用直接说理的方式否定创造性，只有在申请人有异议的情况下才需要提供和补充公知常识的证据。园艺种植领域与生活息息相关，容易操作性导致审查员在审查过程中往往采用说理的方式证明该区别特征是公知常识，这种情况增加了审查员主观认定的空间，降低通知书效能及专利审查效率。因此，在专利实质审查过程中，应强化证据意识，采用提供相关公知常识证据的方式，增加通知书说服力。另外，对于众所周知的事实、自然规律、定理及法律法规规定或者已知事实和日常经验法则推出的另一事实，审查员可以不提供证据。

2 公知常识证据的核实

通过公知常识证据的核实，判断公知常识认定和使用是否正确。在实质审查过程中，往往申请人不同意审查员所认定的公知常识，此时要对所提供的公知常识证据进行核实。

对于公知常识的核实，可以从技术问题和技术效果两方面进行充分考量[3]。首先，根据区别特征重新确定技术问题，重新确定的技术问题与该区别特征在公知常识证据中所解决的技术问题的异同，来判断本领域技术人员能否容易想到采用该区别特征去解决重新确定的技术问题，从而核实公知常识认定和举证是否正确。其次，要考虑区别特征在整个发明中的技术效果。确定区别特征应用在最接近的现有技术中所产生的技术效果与在公知常识证据中所产生的技术效果是否相同，从而核实公知常识认定和举证是否正确。因此，在公知常识证据的核实时，要充分理解发明，从整体上把握发明构思，结合技术手段所解决的技术问题、产生的技术效果三个素虑，确保公知常识使用的正确性。

3 案例分析

现结合园艺种植领域案例，从正反两方面对公知常识的使用进行深入剖析。

3.1 案例1

3.1.1 案情介绍

权利要求1，一种大田袋栽羊肚菌的高产方法，包括以下步骤：①选取编织袋，并在编织袋上开透气孔；②在编织袋内铺设一层大田土，在编织袋内大田土的边缘播种羊肚菌菌种；③重复步骤②直至填满编织袋；④将上述种植有羊肚菌菌种的编织袋放置在大田内培育即可。本发明所要解决的技术问题是大田羊肚菌栽培容易板结，导致透气不良缺氧的问题，关键技术手段是将开孔的编织袋放入大田中培养，说明书中记载的技术效果是袋装栽培，有效避免了大田种植初期虫害导致的羊肚菌生长过程中缺氧的问题，同时编制袋上开有透气孔，增加了出菇的面积。

3.1.2 审查过程

审查员经过检索，检索到公开部分技术特征的室外畦床培育羊肚菌的方法作为对比文件1，并结合在大田商业化栽培方法作为对比文件2发出了第一次审查意见通知书（简称一通）评述了本申请的创造性，认为在“编制袋上开通气孔”能够解决袋内菌丝通氧的技术问题是本领域公知常识，是本领域技术人员为了增加编织袋的透气性，使得外界空气通过编织袋渗入内部而在编织袋上开透气孔是本领域的常用技术手段。申请人在答复一通时将从属权利要求3合并入权利要求1中，权利要求3记载“所述步骤①中透气孔的直径为2～3 cm，相邻透气孔之间的距离为2～3 cm”，并列了两个争辩点：①在编织袋内播种羊肚菌菌种，然后就地直立放置到大田内培育，能够增加羊肚菌的产量；②透气孔不仅可以透气，还可以出菇。针对第一争辩点，审查员认为将编制袋栽的羊肚菌拿到大田培育不需要克服技术上的困难，效果可以预料，采用说理的方式进行举证；针对第二争辩点，审查员结合自己的审查经验及日常见闻坚持认为透气孔既可以透气也可以出菇是本领域的公知常识，并提供公知常识证据进行佐证[4]。

工具书中记载：通气发菌，所刺的孔也是出菇孔。据此，审查员发出了第二次审查意见通知书（简称“二通”）。

针对审查员发出的“二通”，申请人不同意审查员所进行的公知举证，依然坚持其所争辩的将开有孔的袋栽羊肚菌放入大田中是非显而易见的。对于申请人的二次争辩，审查员核实公知常识证据。首先，针对工具书举证，工具书里的“刺孔，可以通气也可以出菇”是在接种、发菌时期，由于缺氧、空间等条件限制需要脱袋处理，才可以长成大的子实体，现有技术显示发菌时所刺的孔直径在1～3 mm，而本发明的透气孔设置为2～3 cm，可以达到直接长成大的子实体的目的，二者的直径数量级差距较大，前者所处的菇是菌丝，后续子实体培养时仍需要脱袋出菇；而后者所处的菇是子实体，免去脱袋工艺。针对说理举证，审查员认为袋栽羊肚菌放入大田中是常规技术手段，不需要克服技术困难，审查员将技术特征割裂，导致每一个技术特征采用常用技术手段评述，而忽略了技术方案整体所达到的技术效果。本发明既可以有效避免大田种植初期虫害导致的羊肚菌生长过程中缺氧的问题，同时编制袋上开有透气孔，不仅能使菌丝在透气孔周围蔓延生长形成菌核和出菇圈，增加了出菇的面积，最终案例走向授权。

3.1.3 案例反思

该案例是园艺种植领域的典型案例，技术方案简单、容易理解，审查员在创造性评判时，更容易增加主观色彩。首先，在公知常识认定和举证环节，审查员将技术方案的技术特征割裂为编织袋栽培、大田栽培，编织袋开出菇孔，认为各个特征均是本领域的常规技术手段，没有从整体发明构思出发，忽略了技术方案整体所达到的技术效果，属于公知常识认定错误，同时提供了工具书进行了举证，但是审查员只考虑技术手段本身，忽略了技术手段所解决的技术问题。在公知常识证据核实环节，审查员综合考虑了技术手段、技术问题和技术效果。研究发现，书编织袋开孔是为了透气，出菌丝，而本申请所限定了孔的大小所解决的技术问题是均匀出菇，二者解决的技术问题不一样，产生的技术效果不同，公知常识认定和举证错误，导致授权周期延长、通知书效能降低，影响了专利审查效率。

3.2 案例2

3.2.1 案情介绍

权利要求1，一种南苍术育苗方法包括如下步骤：①育苗田选择；②底肥；③整地，厢面呈龟背形，四周开好排水沟；④土壤处理；⑤种子处理，选取饱满的苍术种子为育苗种，温水浸至种子膨大；⑥播种，每年3月底至4月初，在整好的苗床上按行距20～24 cm挖浅沟，沟深2～3 cm，播量为5～6千克/亩，将种子与草木灰拌匀，均匀撒入沟内，盖细土3～5 cm，其上覆盖8～10 cm稻草，出苗后揭去。

本发明的发明构思是对南苍术育苗方法的各步骤进行优化，主要解决的技术问题是苍术对环境要求严格、产量低的问题，依据说明书的撰写本发明的智慧贡献在于对南苍术育苗的施肥、生长环境进行改造，从而提高产量。

3.2.2 审查过程

审查员检索到对比文件1公开了一种南苍术的育苗方法，并具体公开了育苗地选择腐殖质含量高、疏松、排水良好的沙壤土，底肥以土杂肥、厩肥等为主，并在整地时撒施。在此基础上，审查员检索到公开了南苍术种植在整地时均匀施肥，并将土壤进行翻耕，栽种前浅耕、耙碎、整平开厢，保证畦面呈龟背形，且在四周开好排水沟的对比文件2，同时认定进行沼液浸种、草木灰拌种均是本领域的公知常识。采用对比文件1和对比文件2的结合评述本申请的创造性。申请人答复一通时主要争辩点是通过沼液浸泡后，再将种子与草木灰拌匀达到有利保温、保湿，利于种子萌发的目的，沼液浸泡种子和草木灰拌种共同处理种子不是本领域的公知常识。

针对申请人的争辩，审查员从整个技术方案进行分析，认为沼液浸种和草木灰拌种均不是解决技术问题的关键技术手段，站位本领域技术人员进行补充检索，提供证据佐证：沼液浸种可以达到芽齐、芽壮，成苗率高，根系发达，长势旺，抗寒、抗病的效果，使用沼液浸种，滤去清水，然后用草木灰拌匀属于本领域的惯用手段[5]。本案二通后视撤。

3.2.3 案例反思

该案权利要求体现了园艺植物栽培领域专利申请中典型的撰写方式，其根据植物的生长发育进程依序撰写。审查员根据说明书的记载，充分理解发明，在公知常识认定和举证时，从整体上把握发明构思，对关键技术手段“施肥和生长环境进行改造”提供对比文件证据，强化证据支撑，对与发明点关联性低的技术手段“沼液浸泡种子和草木灰拌种”公知常识评述，并坚持将技术手段“沼液浸泡种子和草木灰拌种”与所解决的芽齐、芽壮的技术问题结合在一起综合考虑。针对申请人争辩的“沼液浸泡种子和草木灰拌种共同处理种子”，充分考虑技术手段、产生的技术问题和技术效果三个方面因素，提供工具书进行公知常识举证，增加说服力，提高审查效率。

4 公知常识使用的注意事项

本文现结合园艺种植领域案例，从正反两方面对公知常识的使用进行深入剖析，总结园艺种植领域专利审查创造性评判中公知常识使用需注意的问题如下。

4.1 整体把握发明构思，强化证据支撑

充分理解发明，重点了解发明要解决的技术问题、解决该技术问题所采用的关键技术手段，从整体上把握发明构思，避免特征割裂。在区别特征及其所解决的技术问题被认定为公知常识的前提下，对于和发明点关联度高，或在说明书中明确记载了具有效果和作用的技术特征给予对比文件证据支撑，增加说服力；对于说明书没有明确记载技术特征所产生的技术效果，或者本领域技术人员分析和发明点关联度低的技术手段可认定为公知常识，必要时进行公知举证，提高通知书效能。

当确定与发明点有关联度的技术手段为公知常识时，要从技术手段解决的技术问题出发，整体考量技术手段与其解决的技术问题，不能只关注技术手段本身，而脱离技术手段实际解决的技术问题，孤立地将该技术手段认定为公知常识，这种做法会使人们认为是事后诸葛亮，且公知常识使用时容易张冠李戴，造成公知常识认定错误。为了保证公知常识的认定和举证正确，提高通知书效能，要始终坚持技术手段与所解决的技术问题始终作为一个有机整体来看待。

4.2 从技术问题和技术效果两方面核实公知常识的有效性

在公知常识的核实环节，首先，根据区别特征重新确定技术问题，如果重新确定的技术问题与该区别特征在公知常识证据中所解决的技术问题相同或相似，则本领域技术人员就容易想到采用该区别特征去解决重新确定的技术问题，说明公知常识举证是有效的；反之，如果重新确定的技术问题与该区别特征在公知常识证据中所解决的技术问题相差较远，则本领域技术人员就不容易想到采用该区别特征去解决重新确定的技术问题，说明公知常识认定和使用是不正确的。其次，要考虑区别特征在整个发明中的技术效果。如果区别特征应用在最接近的现有技术中所产生的技术效果与在公知常识证据中所产生的技术效果相对应，则可认为公知常识认定和举证是正确的；如果区别特征应用在最接近的现有技术中所产生的技术效果与在公知常识证据中所产生的技术效果差别很大，则可以认为公知常识认定和举证是错误的。因此，在公知常识证据的核实中，要充分理解发明，从整体上把握发明构思，结合技术手段所解决的技术问题、产生的技术效果综合考虑，保证所提供公知证据的严谨性，提高审查效率。

［1］中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南［M］.北京：知识产权出版社，2010：172-173，234-235.

［2］孙瑞丰，曲淑君，范丽.专利审查中公知常识的使用和认定［J］.知识产权，2014（9）：73-77.

［3］李晶晶，于霞，樊云飞.公知常识在创造性评判中需要注意的问题［J］.中国发明与专利，2016（2）：120-123.

［4］潘崇欢.食用菌栽培新技术图表解［M］.北京：中国农业出版社，2010：128.

［5］中国科学技术协会普及部.百项农业实用新技术［M］.北京：中国科学技术出版社，1997：405-406.

TU986

A

10.15913/j.cnki.kjycx.2019.19.039

2095－6835（2019）19－0095－03

李莹（1988—），女，满族，河北承德人，博士，助理研究员，主要研究方向为知识产权。

〔编辑：张思楠〕