反腐败国际合作：追逃劝返制度的规则构建

罗 斌

劝返是反腐败国际合作中一种经常使用的“软法性”执法手段。目前，虽然欠缺明确的法律基础，但仍可以从国际法和国内法两个层面寻找到相应的合法性依据。我国是《联合国反腐败公约》的缔约国之一，在国际追逃追赃工作中一直承担了非常重要的角色。自2006年起，中国与其他国家积极展开国际反腐败追逃追赃工作。目前，《联合国反腐败公约》共有140个签署国，172个缔约国，为追逃劝返工作提供了良好的基础。《联合国反腐败公约》第46条司法协助明文规定，缔约国依照公约第46条追究刑事责任时，缔约国应当尽可能提供司法协助，帮助追回资产，协助本国司法机关完成追逃追赃工作。同时，《监察法》第51条也规定了反腐败国际合作的几种形式，完全可以通过对该条款目的解释和体系解释，为劝返找到充分的国内法基础。为了有效澄清关于劝返制度的误解，提升劝返的法治化和规范化水准，笔者拟从“规则构建”的角度出发，对我国当前追逃劝返进行制度化检视和分析。

一、追逃劝返的功能定位

法国社会学家迪尔凯姆指出：“任何一项科学研究，都有一群符合同一定义的现象。因此，科学研究人员的第一步工作应该是解说他所研究的事物，以使自己和他人指导他在研究什么。这是一切论证和检验最不可缺少的首要条件。实际上，一种理论只有在人们确认了它所应该解释的事实时才能对它检验。”〔1〕［法］埃米利·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第198页。据此，在正式进入本文研究之前，需要在基本范畴层面厘定何谓劝返，辨明其制度属性以及功能定位。

（一）追逃劝返的概念厘定

作为追逃执法机关在实际办案中成功经验的积累总结，劝返是近年来我国在开展境外追逃追赃过程中摸索出来的一种特有追逃方式。目前我国法律并没有对劝返进行明确解释，学界对于劝返的概念也没有达成一致观点。

反观近年来关于追逃劝返的相关著述，大多数著述将劝返界定为“办案人员在逃犯发现地国家主管机关的配合下，通过对在逃人员的说服教育使其主动回国投案的一种措施”。〔2〕赵宇主编：《国际警务执法合作》，中国人民公安大学出版社2014年版，第146页。然而，在笔者看来，此定义并不能完整地展示劝返的实际工作程序与制度意涵。从现实操作上看，劝返一般通过两种形式展开。第一种形式是直接劝返。即如上述定义所描述的，我方派出办案人员到逃犯藏匿国，在藏匿国司法机关的配合下对逃犯开展思想工作，劝其归国投案。第二种形式的劝返则不同，被称为间接劝返。〔3〕参见薛丰民、黄鹏：《中国反腐败境外追逃实践之劝返模式研究》，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2017年第6期，第39页。我方办案人员不用前往逃犯藏匿国，而是在国内通过“中间人”传话，转达办案人员意见，对逃犯开展思想工作，劝说其归国投案。究竟采用何种具体形式进行劝返，主要取决于办案人员是否掌握外逃人员行踪、外逃人员是否愿意与办案人员接触以及逃犯藏匿国司法机关是否愿意配合开展工作三个条件。如办案人员不掌握外逃人员行踪，只能通过“中间人”与外逃人员联系；如外逃人员对办案人员存在较强抵触心理，不愿意与之接触，那么也只能通过第二种方式进行劝返；如逃犯藏匿国不愿配合我国执法机关开展劝返，甚至某些时候还会采取阻碍措施，我方办案人员就不能前往该国实施直接劝返。

为准确厘定追逃劝返的概念，笔者认为，当以追逃劝返的应然意涵与实然运用两个维度加以考量。一方面，尽管目前的追逃劝返主要适用于经济犯罪，特别是贪污贿赂犯罪，但从劝返的制度目标来看，其范围应当涵盖所有外逃人员；另一方面，鉴于前述的劝返实际运作，劝返之概念厘定应该涵盖直接劝返与间接劝返两种方式。据此，劝返应当被厘定为司法机关或其授权人员通过与外逃人员直接或间接对话的方式，对其进行说服教育并给予其一定承诺，使其自愿回国接受刑事追诉和制裁的一种跨国追逃措施。

（二）追逃劝返的性质辨明

从既往的司法实践来看，劝返因其灵活性获得了不错的成效，〔4〕袁柏顺、贺爱群：《论我国反腐败境外追逃中劝返方式之应用》，《广州大学学报（社会科学版）》2018年第8期，第5页。但劝返却依然面临着法律性质界定不明的现实窘境，立法部门与学界对于劝返的性质如何始终没有形成定论。

首先，劝返是不是刑事司法措施？有学者认为，劝返并不是一项司法措施，而是属于思想政治工作。〔5〕任兰：《腐败犯罪境外追逃措施探析》，《经济研究导刊》2011年第18期，第120页。对此，笔者持反对意见。尽管从形式上来看劝返确是通过思政工作得以实现，但其本质却是由具备刑事司法职能的机关以刑事案件侦查为目的而开展的司法行为，因而属于刑事司法措施的一种。其次，劝返是否于法无据？诚然，《刑事诉讼法》中没有关于劝返的相关规定，但却可以从其他法律规范中寻找依据。例如，《监察法》第51条〔6〕参见《中华人民共和国监察法》第51条规定：“国家监察委员会组织协调有关方面加强与有关国家、地区、国际组织在反腐败执法、引渡、司法协助、被判刑人的移管、资产追回和信息交流等领域的合作。”规定了反腐败国际合作的几种形式，其中虽未明确提出劝返之概念，但将这一形式隐含在反腐败执法活动之中。关于这一点，在《〈中华人民共和国监察法〉案例解读》一书中已有明示。〔7〕“监察法第五十一条规定了反腐败国际合作的几种基本形式，包括信息交流以及作为反腐败执法合作主要内容之一的劝返合作”，载中央纪委国家监委网站http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201809/t20180929_180773.html，2018年10月8日。再次，劝返作为引渡替代措施中的“替代”两字应如何理解？是否只有在两国之间没有签署引渡协议或引渡不能的情况下才可使用？笔者认为，无论是引渡、非法移民遣返，或者劝返，其本质都是为了执行诉讼或执行处罚。虽然具体方式不同，但其目的并无不同，且引渡不能并不构成劝返的前置条件，在实际的操作中两者也往往是并行的。因此，笔者不同意那种将缺乏引渡协议或者引渡存在困难作为劝返措施适用前提的观点。恰恰相反，实践中同样存在虽然有引渡协议，但仍然通过劝返措施促使外逃犯罪嫌疑人自愿回国接受刑事追诉的案例。

最后，劝返究竟属于国际司法合作的范畴还是国内司法的范畴？在《监察法》中，反腐败执法和引渡、司法协助等都放在了反腐败国际合作这一章中，答案也就不言而喻。同时，劝返有时虽在国内开展，但与外逃犯罪嫌疑人藏匿国的司法机关合作也必不可少，劝说成功后，外逃犯罪嫌疑人虽是自愿回国受审，但其外逃前后的各项证据搜集也需要藏匿国司法部门的配合协助。据此，笔者认为，劝返应当被视为一国依据其国内程序展开的追逃措施，在性质上属于《监察法》规定之下的国际刑事司法合作行为，只不过其制度规范尚不够完善而已。

（三）追逃劝返的优势所在

我国当下追逃方式主要包括引渡、移民法遣返、异地追诉以及劝返四种。〔8〕黄风：《建立境外追逃追赃长效机制的几个法律问题》，《法学》2015年第3期，第4—6页。相较于引渡、移民法遣返和异地追诉，追逃劝返的制度优势主要体现在如下两个方面：

第一，劝返相较于其他追逃方式更具效率。引渡是国际公认的国家之间移交外逃人员最为正式的方式，但因受制于“条约前置主义”“死刑不引渡”的原则框定，其实施往往困难重重。而在法律文化传统和罪名标准等差异实然存在的现实状况下，引渡合作分歧时有发生。而作为引渡的替代性措施，移民法遣返、异地追诉的局限性也较为明显，存在诸多限制条件，追逃目标能否实现在很大程度上受制于被请求国的法律制度如何。而劝返则主要依据追逃国国内的司法程序展开，对于他国的协助需求相对较低，减少了通过引渡、遣返、异地追诉等实现境外追逃的诸多中间环节，节省了传统追逃方式所需要的大量时间、人力、物力和司法资源，更具效率性和便捷性。诚如司法界人士指出：“之所以采用劝返方式，其原因之一就在于面对越来越多的外逃贪官，通过传统的引渡、遣返等方式，不仅时间漫长，而且成功率也不高，正义往往得不到实现。”〔9〕韦洪乾：《劝返：外逃贪官回国新模式》，《中国检察官》2010年第2期，第61页。公正与效率既是相互独立的司法价值，同时又是相互影响的司法价值，毕竟“迟来的正义是非正义”。美国法官波斯纳也认为，正义的第二种意义，简单地说来，就是效益。〔10〕参见顾培东：《效益：当代法律的一个基本价值目标》，《中国法学》1992年第3期，第93页。劝返带来的高效率，已在实践中得到验证。事实上，在劝返措施采取之前，跨国追讨外逃经济犯罪嫌疑人基本处于停滞状态。

第二，劝返具有促进司法共赢的积极效果。就追逃对象而言，接受劝返，自愿回国接受法律制裁，有助于其在我国良好的司法环境中接受改造，重新回归社会，结束当下战战兢兢、四处逃窜的生活。就追逃国和藏匿国而言，劝返更着重于逃犯本身的意愿，属于一种以人为本的“软措施”，在逃犯自身有回追逃国接受法律处罚的主观意愿下，逃犯藏匿国也不应有太多禁止其回去的理由。就司法程序而言，劝返因其简易的程序、灵活的方式，有利于节约司法资源，使得外逃犯罪嫌疑人能够高效返回母国，在维护了追逃国司法尊严的同时也有利于稳定逃犯藏匿国的社会秩序。而就办理案件的本国司法机关而言，劝返的成功意味着追逃目的的实现，节省了办案人员冗长复杂的手续，有利于提高办案机关的追逃效率。

笔者认为，作为实践中行之有效的追逃手段，追逃劝返不能因为受到争议而因噎废食。内在的承诺效力问题、量刑折扣的合法性问题，以及外在的国际认可度问题均可以通过制度化和法治化的建构进路得以优化、完善。立足于追逃劝返的现有机制框架，围绕着劝返既有问题的实然解决，笔者认为中国式追逃劝返的制度化完善进路应当从立法、司法和国际合作三个维度展开。

二、立法上：追逃劝返的明确化

从反腐败的角度而言，“党的廉政建设法治化是现代国家治理的必然趋势”。〔11〕高德胜、赵娅倩：《论法治评估在党的廉政建设中的实践作用》，《东北师大学报（哲学社会科学版）》2018年第5期，第45页。立法在其法治化过程中具有基础性的作用和功能。立法层面对于追逃劝返方式的明确化实乃追逃劝返制度化、法治化的前提和基础，离开了明确化的劝返规范，劝返既有问题之解决就只能是无源之水、无本之木。为实现追逃劝返的立法明确化，笔者主张通过修正案的方式在现行《刑法》《刑事诉讼法》《监察法》框架内对劝返予以明晰，将劝返上升为一项为立法所规范的追逃方式，将劝返行为明确纳入国际刑事司法协助的范畴，并就其主体、内容、适用条件以及效力等核心内容进行界定。特别是应当对劝返回国可否认定为自首的理论争议作出回应。

有观点认为，劝返归国人员只是在获得了劝返承诺后归国投案，并不符合自首的认定条件；同时在劝返案件中，尽管相较于传统的引渡和遣返方式，劝返确有节约司法成本之正向功用，但相较于典型的国内犯罪嫌疑人之自首，劝返的整体司法成本依然过高，不符合自首的立法初衷。因此，将劝返视为自首，并以此作为量刑减轻的依据并不合适。〔12〕王亚楠：《劝返何去何从》，《潍坊工程职业学院学报》2011年第5期，第7页。但笔者不同意上述观点，理由如下：

首先，经劝返回国的犯罪嫌疑人如实供述应当认定为自首。否认经劝返回国投案为自动投案的理由，和经电话通知到案否认伪自动投案的论证逻辑相同。在司法实践中，常有将经电话通知到案不认定为自动投案的观点。但事实上，《刑事审判参考》2005年所载“王春明盗窃案”以及其他判例，均认定经电话通知到案应当认定为“自动投案”。但在职务犯罪中，人民检察院经常否认“经电话到案应当认定为自动投案”。《人民法院报》所刊载文章多持肯定观点。例如，有法官就“李某接到检察院电话通知后到案并如实供述认定为自首”案例指出：“本案中，李某接到检察机关电话通知后，其选择余地是很大的，既可以主动归案，也可以逃之夭夭，能够及时到案体现出归案的主动性和自愿性，表明其具有悔过自新之意，应当认为其具备了归案的自动性。”〔13〕韩志彤、彭聪：《经电话通知到案是否系“自动投案”》，《人民法院报》2015年8月6日，第7版。持反对意见的往往是检察官。例如，某位检察官就指出：“电话通知到案后，是否认定自首，应分情形处理。如果办案机关已经掌握了嫌疑人的犯罪事实，经电话通知到案如实供述犯罪事实的，不成立自首。如果供述的犯罪事实未被司法机关掌握的，可以认定自首。如果交代的多个犯罪事实，办案机关已经掌握其中一个，对于其他未掌握的犯罪也可以认定自首，适用以自首论的情形。是否认定自首决定权在办案机关，以办案机关是否掌握犯罪事实为区分的标准。”〔14〕罗关洪：《电话通知到案不能一律认定自首》，《检察日报》2013年2月18日，第3版。这种观点具有一定的代表性，尤其是职务犯罪的审理认定，不少检察官和法官都持该观点。《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第1条规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”他们认为，根据该司法解释认定职务犯罪自首的标准应严于普通刑事犯罪。但是，笔者对上述观点持明确的否定态度：经电话通知到案是否认定为自动投案，与办案机关是否已经掌握犯罪事实是两个概念，根本不是一回事。上述观点的错误在于混淆了一般自首与特殊自首：《刑法》第67条第1款规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”，一般自首只需要“自动投案”与“如实供述”两个条件，办案机关是否掌握犯罪事实与一般自首的成立没有任何关系；《刑法》第67条第2款规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，可见特殊自首的认定才需要“如实供述办案机关已经掌握的犯罪事实”。上述观点的问题在于，混淆一般自首与特殊自身，将一般自首的“自动投案”与特殊自首的“办案机关尚未掌握犯罪事实”进行了错误链接。

其次，经劝返回国投案的被告人量刑相对于普通自首的被告人更轻确属客观事实，但不能据此认为司法不公正。司法不公正这种观点背后，潜藏着机械法律主义与能动司法的差异。劝返与普通自首的差异，在于劝返不仅是自首，事实上还存在认罪认罚协议的问题。外逃犯罪嫌疑人在追诉国事实上难以追诉的情况下，主动回国接受追诉并通过量刑承诺达成初步的量刑协议，实际上就是自首加认罪认罚的一种特殊形式。不能认为量刑承诺影响了犯罪嫌疑人回国投案的自动性。〔15〕前引〔3〕，薛丰民、黄鹏文，第42页。事实上认罪认罚中的“认罪”仍然是基于效益主义的考虑，〔16〕参见王恩海：《认罪认罚从宽制度之反思》，《东方法学》2018年第5期，第150—152页；谢登科、周凯东：《被告人认罪认罚自愿性及其实现机制》，《学术交流》2018年第4期，第95页。尽管该制度是“以被追诉人认罪认罚的自愿性为核心”〔17〕杨波：《论认罪认罚案件中值班律师制度的功能定位》，《浙江工商大学学报》2018年第3期，第34页。为内容。劝返通常与量刑承诺相伴随，考虑到跨国追逃的难度，僵硬坚持必须严惩的观点事实上将导致犯罪嫌疑人长期不能归案，将最终形成追求严惩却事实上不能惩罚的悖论从而在根本上影响司法公正。按照最高人民法院《关于常见罪名量刑指导意见》的规定，自首可以减轻基准刑的40%以下，劝返作为特殊类型的自首，顶格按照40%的幅度减轻到基准刑，仍然在量刑公正的幅度范围内，何况劝返通常还伴随认罪认罚。当然，从规范的层面来讲，劝返是特殊类型的自首，可以考虑在《刑事诉讼法》和《刑法》对劝返作出专门规定，以使基于劝返追逃的司法判决更具法理依据，以消除争议。

三、司法上：追逃劝返的规范化

针对被劝返人员作出的承诺应被限制在一定程度内，作出的量刑承诺应在法定量刑幅度内，且针对已有充分证据证明的主要犯罪事实，不能因被劝返者同意回国接受审判即作出不起诉等承诺。同时，在劝返承诺权限上，应对办案人员有所限制，防止办案人员为了追求劝返成功而突破法律底线作出承诺的情况。而在监督与救济上，亦要制定相关条文规范，用以保障劝返成功后的承诺兑现。可以考虑的一个选项是通过要求制作明确的《接受劝返回国承诺书》的方式，明确承诺权限、内容和效力。此外，适用劝返也应严格遵守追逃国与在逃犯躲藏国的法律，积极取得外国司法机关的支持和配合。在这方面，可以通过司法互惠原则，来推动更多的司法合作。〔18〕参见丁小巍、王吉文：《论我国互惠原则的司法改进》，《学术交流》2018年第8期，第79页。劝返虽由追逃国发起，但实际上还是在他国领土上追捕外逃人员的一种方式，因此必须尊重他国法律和国际惯例。

此外，做好劝返基础工作，提供符合躲藏国所需的证据材料。开展国际司法合作最重要的基础就是其请求具有法律依据，且有相关证据材料作为依靠，因此尽管采用劝返方式，仍需做好基础工作，积极搜集能够证明外逃人员实施了相关犯罪的证据材料，以进一步取得逃犯发现地国家的支持和配合。

四、国际上：追逃劝返的合作顺畅化

2015年公安部印发的《关于贯彻党的十八届四中全会精神深化执法规范化建设全面建设法治公安的决定》就明确提出“严禁私下接触当事人及律师”。同年，在最高人民检察院出台的“八项禁令”中也有类似规定。〔19〕上海市人民检察院第二分院课题组：《检察执法活动公开的运行与展望——基于上海实践考察的初步分析》，《东方法学》2015年第5期，第116—118页。笔者认为，相关部门应就追逃劝返的程序出台专门的部门规章，明确禁止在境外私下联系或接触逃犯，同时在每次赴境外开展劝返之前需通知逃犯藏匿国政府，依照国际法或双边协议请求对方支持和帮助。

与此同时，国内法的不断完善也为追逃劝返工作提供合法性依据。2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议表决通过了《关于修改刑事诉讼法的决定》，在新修改的《刑事诉讼法》中，在第五编特别程序中专门增设了缺席审判程序一章。缺席审判的为国际追逃劝返工作提供了合法性依据，在一定程度上为量刑承诺建构开放了空间，有利于实现刑事管辖权、惩治贪官外逃和加强国际司法合作。为了提高追逃劝返的国际认可度，实现追逃劝返的合作顺畅化，我国需积极主动与境外国家和地区建立常态化、互助化的劝返国际合作机制。事实上，我国并不是唯一开展劝返的国家，美国、英国等发达国家也会通过劝返开展境外追逃。例如，在“棱镜门”案件中，斯诺登的父亲曾表态美国联邦调查局让其前往莫斯科劝说斯诺登返回美国。〔20〕王辉：斯诺登父亲称与儿子联系过 FBI曾让其劝子回国，载新浪新闻http://news.sina.com.cn/w/2013-08-01/080727831326.shtml，2013年8月1日。

在笔者看来，常态化、互助化的劝返国际合作机制应围绕着两个核心分阶段、分步骤地展开。其一，逐步与一些国家和地区建立互惠的劝返机制，确定劝返程序，订立劝返条约，以利于劝返成为国际社会所认可的追逃机制。追逃劝返目标之实现，国家与国家之间，地区和地区之间的相互配合是前提，更是保障。其二，为取得上述国际合作，应当着力打造精通国外法律制度的国际追赃追逃专门队伍。追逃工作人员熟悉藏匿国本国的相关法律规定，正确地分析当地法律制度是成功劝返的必要途径。劝返的对象是已经处于外国领域的外逃人员，劝返能否最终实现在很大程度上取决于有关藏匿国的法律状况，也取决于有关外国法律是否允许外逃人员行使自己的选择权。如果针对外逃人员已经启动了引渡请求或审查程序，我们在劝返时就应首先了解该外国是否存在“同意引渡”的可能。总之，只有正确地分析以至于有效地利用外国的法律制度，才能使我们的劝返工作得到有关国家的理解、配合和支持，而不至于因盲动而功亏一篑。〔21〕参见最高人民检察院外事局主编的《中华人民共和国最高人民检察院国际合作协议集》，最高人民检察院已经与75个外国司法机关，双方签订了83个合作谅解备忘录合作协议，可以开展引渡、刑事诉讼移管、派员取证等司法协助。这些措施为对外逃人员的劝返，起到了一定的作用。

结 语

反腐败追逃目标的实现尚需全方位、多方面的努力，要着力完善劝返制度本身。从外部来说，需要积极营造对劝返接纳度更高的国际社会环境；从内部来说，需要加强劝返的制度化建设，并在反腐追逃机制之资金和技术支持上加大投入，打造精通国外法律制度的国际追赃追逃专门队伍，完善我国刑事司法协助制度等，以期多举措助力我国反腐境外追逃工作。〔22〕黄风：《从“程慕阳案”看移民法遣返的证据规则》，《法学》2017年第2期，第123页。同时，将劝返与认罪认罚制度相结合，在实践中充分贯彻宽严相济刑事政策与认罪认罚的法律价值。