浅析汽车维修企业劳务纠纷及风险防范

2019-11-28张大龙

汽车维护与修理 2019年3期

张大龙

自2008年《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）实施以来，劳动者的劳动保障意识越来越强，用人单位与劳动者之间因劳务纠纷引起的诉讼案也逐年增多。据资料统计，在众多的劳务纠纷诉讼案中，劳动者只要能提供相应的证明材料，用人单位的胜诉率很低。用人单位因劳务纠纷败诉，其损失不仅仅是支付一定数额的经济补偿、赔偿，还要承担劳动仲裁等相关费用，再就是为应诉而产生的人工、交通等成本费用。

1 企业与劳动者之间发生劳务纠纷的原因分析

1.1 企业与劳动者的劳动合同纠纷

1.1.1 试用期的劳动合同签订

关于试用期劳动合同签订，有的用人单位与被聘用劳动者签订单独的试用期合同，试用期限一般为3个月到6个月不等，试用合同期满后再决定是否正式聘用。有的用人单位则采用试用期的方法使用廉价劳动力（小型企业或个体老板），试用到期后则与劳动者解除劳动合同。以上用人单位的做法一旦引起劳务纠纷，劳动仲裁时均会被判为违法行为。

《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月；同一用人单位与同一劳动者只能约定1次试用期；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期；试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

1.1.2 不与劳动者签订书面劳动合同

劳动者在用人单位工作满1个月未签书面劳动合同，用人单位需支付双倍工资。很多汽车维修企业尤其是中小型汽车维修企业的经营者不知道或无视这条法律规定，以为不签劳动合同就可以随时解雇劳动者，也不需要为劳动者办理社会保险，因此，不愿意与劳动者签订书面劳动合同。殊不知，只要发生劳务纠纷，劳动者能证明自己和企业存在劳动关系，在诉讼时企业基本无胜诉的可能。

《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同；用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

《劳动合同法》第十四条规定：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。

1.1.3 劳动合同到期后继续工作没有续签书面劳动合同

关于书面劳动合同到期的续签，有的用人单位与劳动者签订书面劳动合同后没有注意到合同的时效性，或者已经知道合同到期却不以为然，而导致当劳动者与用人单位发生劳务纠纷时，劳动者以没有续签书面劳动合同为由要求用人单位支付一定赔偿，用人单位必须要承担没有按时续签书面劳动合同的后果。

《劳动合同法》第十四条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同；用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满10年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。

1.1.4 聘用的劳动者尚未与原服务单位解除或终止劳动合同

随着社会经济的不断发展，劳动者在用人单位之间的流动变得越来越频繁，有的用人单位招工时聘用的劳动者与原服务单位尚未解除或终止劳动关系。一旦发生劳务纠纷，对被聘用劳动者原服务单位造成损失的，后聘用单位将附有连带赔偿责任。

《劳动合同法》第九十一条规定：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

1.2 企业在劳务用工方面存在的漏洞

1.2.1 企业内有规章制度但未公示

很多企业为规范劳动者的行为，制定了诸多且完善的规章制度，但却没有按照《劳动合同法》第四条相关规定执行，即企业的规章制度需经劳动者民主讨论且公示后才能生效。有些企业在解除劳动者劳动合同关系时引用了未公示过的规章制度，发生劳务纠纷时被劳动仲裁或法院视为是无效证据。

1.2.2 企业经民主讨论的规章制度无公示证据

企业虽然依照《劳动合同法》第四条相关规定制订规章制度后组织员工民主讨论并签字认可，在经营中也一直实施应用，但由于未保留公示的证据，一旦劳动者不承认企业通过合理方式公示的规章制度，企业与劳动者发生劳务纠纷时引用该规章制度同样被仲裁或法院认为是无效证据。

1.2.3 企业经营者或管理人员滥用职权辞退劳动者

在企业管理中，有些经营者或管理者以“不服从管理”“不适应本企业工作需要”等自以为合理的理由解除与劳动者的劳动合同关系，在劳动仲裁或诉讼中仍然坚持自己做的合理合法。《劳动合同法》对用人单位解除劳动者劳动合同关系及程序均有严格规定，任何没有依照《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条规定解除劳动者劳动合同关系均是违法行为。

1.2.4 人工考勤未经劳动者签字确认

用人单位在规章制度中均有相应的考勤制度，与劳动者签订的劳动合同中也有相应的约定，如多次迟到、早退且屡教不改或多天旷工等，属于严重违反企业规章制度行为，企业有权解除或终止与该劳动者的劳动合同。但大多数用人单位的考勤是管理人员每天打勾的人工考勤，并未由劳动者签字确认。这样的人工考勤在发生劳务纠纷时很容易伪造或劳动者只要不予认可考勤的真实性，将无法作为仲裁或法院的有效证据使用，使用人单位解除劳动者劳动合同没有事实依据，而被认定是违法行为。1.2.5 扣押劳动者证件或担保押金

有的企业尤其是小型企业，为防止聘用的劳动者突然辞职或不辞而别，造成该员工的岗位空缺，从而对企业的生产经营造成影响，便在聘用劳动者时与劳动者约定，扣押劳动者的身份证、学历证书或以第一个月工资不发作为担保押金等。

《劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

《劳动合同法》第八十四条规定：用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还给劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚；用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还给劳动者本人，并以每人500元以上2 000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

1.2.6 劳动合同管理不严或遗失

有的企业尤其是小型企业，虽然与劳动者签订了劳动合同，但由于企业的管理不善，造成与劳动者签订的劳动合同遗失，一旦与劳动者发生劳务纠纷，企业将无法向劳动仲裁或法院提供与劳动者事实签订过的劳动合同而被判败诉。

1.3 企业单方面解除与劳动者的劳动合同关系

1.3.1 用人单位解聘试用期的员工

劳动者在试用期内,用人单位发现其不符合本企业的用工条件，可以依照《劳动合同法》第三十九条规定，在试用期内与该劳动者解除劳动合同,在解聘试用期劳动者时，应当向劳动者说明理由。

1.3.2 解除劳动合同通知书或其他法律文书未送达劳动者

用人单位依照《劳动合同法》相关规定与劳动者解除劳动合同，给劳动者送递解除劳动合同通知书时遭到劳动者拒收或者在办理解除劳动合同手续时，劳动者已离开用人单位，而用人单位没再采取其他形式向劳动者送达解除劳动合同通知书或其他法律文书，一旦与劳动者发生劳务纠纷，如果用人单位未能送达给劳动者的解除劳动合同通知书或其他法律文书则将被劳动仲裁或法院视为无效证据。

1.3.3 以不能胜任工作等为由与劳动者解除劳动合同关系

用人单位以《劳动合同法》第四十条规定中的劳动者不能胜任工作为由解除与劳动者的劳动合同关系，发生劳务纠纷时，用人单位却拿不出规定的相应证据，被劳动仲裁或法院判为败诉，原因是用人单位忽略了该条款后面的附加规定。

《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

1.3.4 企业未依法支付劳动合同中协议的劳动报酬

用人单位应按劳动合同中的约定和国家相关规定，支付劳动者足额的劳动报酬，包括劳动者正常工作日加班、节假日加班等所得报酬。有些企业尤其是中小型企业，有滞后、拖欠劳动者劳动报酬的现象，造成劳动者极为不满甚至因此离职，一旦引发劳务纠纷，劳动仲裁时企业不仅被判败诉还要被处罚。

《劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之50%～100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；安排加班不支付加班费的；解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

1.3.5 解聘劳动者时因相关证据不足败诉

用人单位依照《劳动合同法》规定对劳动者作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定时发生劳务纠纷，劳动仲裁或法院要求用人单位提供相关证据，用人单位因无法举证而被判败诉。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

1.4 员工未办理辞职手续离职

汽车维修行业内员工流动极为频繁，经常有劳动者未办理任何辞职手续就离开了用人单位，用人单位电话通知劳动者回单位办理辞职手续，劳动者不予理会，用人单位也没再采取其他形式向劳动者送达催其回单位办理离职手续的通知函或其他法律文书。一旦发生劳务纠纷，劳动者咬定用人单位拒绝为其办理辞职手续，用人单位往往处于被动而被劳动仲裁部门或法院判为败诉。

1.5 企业应依法为劳动者购买社会保险

有些中小型企业虽然给劳动者购买了社会保险，但与劳动者单方约定缴纳社会保险的费用由劳动者个人承担，或与劳动者签订劳动者自愿放弃购买社会保险协议等。这种约定与国家的法律法规是不相符的，《中华人民共和国劳动法》规定企业必须为员工购买社会保险，是强制性的规定。用人单位和劳动者不应通过任何形式进行规避，放弃该险种的购买，任何规避购买社会保险的行为均是无效的行为，用人单位应当对劳动者缴纳的社会保险费用中用人单位应当承担的部分承担缴纳责任。因用人单位未给劳动者购买社会保险而给劳动者造成损失的，用人单位应当承担赔偿责任，且还将面临国家的行政处罚。

《中华人民共和国劳动法》第七十二条明确规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

《中华人民共和国劳动法》第一百零五条规定：违反本法规定侵害劳动者合法权益，其他法律、行政法规已规定处罚的，依照该法律、行政法规的规定处罚。

2 维修企业在用工和经营管理工作中须注意的问题

2.1 用人单位聘用劳动者时应注意的问题

用人单位在聘用劳动者时，应先核实被聘用劳动者资料的真实性，如学历证明、从业经历、身体健康状况等，对有工作经历的劳动者履历要认真审核，必要时可向该劳动者原服务单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险和用工风险。此外，用人单位应要求被聘劳动者提供与前服务单位解除或终止劳动合同的证明原件作为签订劳动合同附件留存。如该劳动者尚未与原服务单位解除劳动合同，应要求劳动者出具其原服务单位同意该劳动者在原单位以外的单位就职书面证明。

2.2 企业应在法律和国家相关政策范围内制订规章制度

在法制社会的今天，企业制订规范且适合本企业经营活动的各项规章制度更显得尤为重要。企业在制订规章制度时，必须在国家法律、行政法规及政策规定的允许范围，做到合理、合法、全面、具体。如劳动合同、岗位责任制度、工作制度、劳动纪律、考勤制度、薪金制度、财务制度及培训、考核、晋升、奖惩、辞职等相应制度，并汇编成“企业员工手册”。

企业制订规章制度应尽可能全面考虑，并且要做到“有法可依”和易操作，同时，还应考虑到法律条款没有详细规定的内容，需要用人单位在规章制度中做出明确、具体的量化。如《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，无需支付经济补偿金。

该规定中的“严重违反”“严重失职”“重大损害”均没有做出具体量化，企业应根据企业的实际情况、员工从事的岗位、担任的职务和给企业造成的损失等具体情况，合理地做出“量化”或“度”的等级，以便于执行时有章可循。正常情况下，企业制订的规章制度不得违反常理，必须要得到大多员工的认同，否则制订的规章制度就失去了“合理性”。

企业规章制度制订后，首先要召开员工大会进行民主讨论，员工对规章制度无异议后签字、认可的文书作为劳动合同附件归档。经员工讨论后的规章制度须张贴公示并留取公示证据，如对规章制度进行修改也要经过员工民主讨论签字、认可并公示。企业聘用的新员工须在入职前对其进行培训，培训内容主要是企业员工手册和规章制度，培训后新员工的签字文书随签订的劳动合同一起归档。

2.3 维修企业应建立证据存档管理制度

劳动仲裁机构或法院在处理劳务纠纷时，依据的是各种证据和凭据。因此，企业在做好经营管理的同时，应建立证据存档管理制度，任何与劳动者之间签订的合同、协议、声明、辞职书、通知书、通知函件收取凭据等法律文书，包括考勤签到、会议签到、学习或培训签到及工资单（员工签字）、各种假条、加班条、绩效考核、岗位调整协议等凭证，都应存档并做好妥善管理，以备发生劳务纠纷时查阅和调用。

2.4 用人单位与劳动者解除劳动合同关系须上报备案

用人单位依照《劳动合同法》和国家相关规定解除劳动者劳动关系，须向区以上职工总工会申请备案并索取备案证明，在与被解聘的劳动者发生劳务纠纷时，劳动仲裁机构或法院会要求用人单位提供该项证明。

《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

2.5 聘请长年法律顾问，应用法律手段降低企业经营风险

汽车维修行业聘请长年法律顾问的只有少数规模大的企业，而中汽车小型维修企业因考虑经营成本问题，没有考虑到聘请法律顾问。笔者认为，如今是法制社会，企业只要有用工行为，就有可能会发生劳务纠纷风险。因此，不管企业规模大小，都应该聘请长年（专业）法律顾问，哪怕是临时法律顾问或几个小企业联合起来聘请长年法律顾问。

法律顾问的职责，帮助企业建立和健全科学的、规范的各项规章制度，包括劳动人事制度、质量管理制度、合同管理制度、法律风险防范机制，堵塞企业经营活动中存在的风险漏洞。为企业草拟、审查、修改和完善各项法律文书（如合同、协议、声明、决定等）提供准确的法律、政策依据。同时，向企业提供预见可能出现的风险，把企业的经营风险消除在萌芽状态，从而避免和减少企业不必要的经济损失，维护企业的合法权益。