全面二孩政策下女性就业歧视现状及法律规制

【摘 要】 “全面二孩”政策的推行一定程度上缓解了我国人口老龄化、劳动力短缺带来的社会问题，但同时加大了职业女性面临的就业压力，隐性就业歧视越来越多。我国相关立法体系不健全、司法救济渠道不完善等原因加剧了女性就业歧视。缓解女性面临的就业歧视压力要从立法、司法救济方面、加强监管等多方面入手，从而充分保障女性公平就业权。

【关键词】 “全面两孩”政策 女性就业 平等就业 性别歧视

我国于2016年1月1日正式实施“全面两孩”政策。全面二孩是生育政策调整中的重大决策，有利于完善人口发展战略、促进人口结构均衡发展。而这一政策实施后，导致雇佣单位的雇佣成本增加，在资本利益驱使下对原本就严峻的就业性别歧视无异于雪上加霜。

一、我国女性就业歧视现状

（一）求职过程中“隐性歧视”严重

由《2016中国劳动力市场发展报告》可知，虽然2014年和2015年女大学毕业生占总人数近51%，但是初次就业率比男性大学毕业生低10.1%。在实际招聘中，一些岗位如从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，因为工作强度和工作性质不适合女性而优先录取男性，但是针对一些性别差异不明显的工种，用人单位为规避女性孕期带来的用工成本上升，仍然优先选择男性应聘者，甚至一些用人单位直接在招聘公告中注明“男性优先”或“只招男性”，在还不了解对方工作能力的情況下直接将女性求职者拒之门外。这一现象一直以来屡见不鲜，在“全面两孩”政策推销后愈演愈烈。在生育政策调整之前，已婚已育且有一定工作经验的女性劳动者比未婚未育女性在求职和职场中更具有优势，因为用人单位无需提供额外的婚假、产假、哺乳假等假期，她们能为公司提供的劳动价值与男性劳动者的不相上下。然而，“单独二胎”“全面二胎”政策放开后，已婚已育女性的优势地位逐渐消失，一旦生育二胎，她们将面临同样境地。生育二胎成为抬高女性入职的“隐形门槛”。

（二）升职过程中阻力大

我国法定的企业职工退休年龄为男性年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。女性的职业生涯本就比男性劳动者短，且肩负生育任务的特殊职责，导致工作的连续性也较差。若生育期与职业上升期重合，女性只能在两者中做出取舍，增加了影响女性的职业规划、职场的发展乃至整个职业生涯的不确定因素。因此用人单位在提拨人才时，考虑预期生育率对其工作的影响为减轻损失，对于在工作中表现水平相当的男性和女性之间，会更倾向于选择男性。一些用人单位在女职工怀孕期间调换女性管理者岗位，或不按照法律规定发放工资，或逼迫女性劳动者不按照法定时间休假，使女性的工作权受到极大影响，甚至规定女职工怀孕需要提前递交申请排队等待，对于违反规定的员工与其解除劳动合同，严重侵犯其生育权及劳动者合法权益。

（三）重返职场难度大

女性生育二孩后重返职场的困难主要体现在以下两个方面，首先是女性自身原因。由于年龄的增长，自身机能的下降，女性生育二孩后往往需要长时间的恢复期，且思维、反应能力和工作效率可能不可避免的受到影响，自身竞争力下降。在二孩出生之后，母亲须同时照料两个孩子，并兼顾家务琐事，这分散了女性的精力，使其将重心放在家庭而不是职场上，工作积极性大打折扣。其次，是社会和用人单位带来的压力。生育二孩，往往造成职业女性的工作中断，她们的职场生活可能会受到不公平的对待和损害，如一职业女性在公司已经工作8年升任为副总，可是在生完二胎、回公司核销产假时，却被告知被公司将与其解除劳动合同，极大地破坏了原有职业的稳定性。

二、女性遭遇就业歧视的原因

（一）缺乏专门反歧视立法

我国目前缺乏专门的关于反就业性别歧视相关的法律法规，对女性劳动者权益保障主要体现在《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》等基础性法律的原则性规定。例如我国《宪法》第48条第2款规定：“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”;《劳动法》第13条：“妇女享有与男子平等的就业权利。”;《就业促进法》第3条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”同时我国还有大量的有关劳动就业的地方性法规也禁止就业中的性别歧视。

从以上关于反就业性别歧视的立法中可以看出，我国反就业性别歧视关于男女平等、公平就业的规定的法律规范过于笼统化，在具体实践中缺乏可操作性，其后果是我国反就业性别歧视的法律规范难以起到引导雇佣行为，禁止和惩罚就业性别歧视的法律作用。这种禁止性别歧视的法律规定仅仅停留在原则性的政策支持与概括性的义务规范层面上，尚未在具体法律实施程序上保障女性劳动者免遭用人单位歧视的特征，法律的空缺不利于用人单位规范自身行为和女性职工行使救济的权利，不仅使用人单位违反或规避反就业性别歧视法律找到了合理借口，且放任了这种结果的发生，导致本来就仅有的少数几个反就业性别歧视的条款形同虚设。

（二）司法救济渠道不够完善

根据劳动法等法律的规定，对于劳动者就业入职前的性别歧视这一“准劳动关系”阶段缺乏完整具体的规范。目前入职前的女性就业歧视不属于劳动争议的受案范围，无法通过时间较短、程序较为简单的劳动仲裁得到解决。《中华人民共和国就业促进法》规定了劳动者面对就业歧视时，可以向人民法院起诉。但是用人单位的歧视手段越来越隐蔽，女性劳动者本处于弱势地位，其他就业人员迫于被单位辞退的压力，更是难以出庭作证，在一定程度上加重了女性劳动者的举证责任。在诉讼过程中，女性劳动者面临的各方压力较大。我国现行法律制度只允许女性劳动者提起私益诉讼，其他组织只能起到协助和支持作用，难以全面解决现实中存在的问题。且时间拖延长，诉讼准备和应对程序多，司法救济带有事后性和补偿性，无法从根源上消除对女性就业的歧视。劳动监察部门在保护妇女权方面的作用没有落到实处，监督力度不够。

（三）劳动力市场配置机制缺乏规制

现阶段，我国经济体制以市场经济为主体，而市场经济体制下的用工制度则侧重于靠劳动力市场自主调节配置，用人单位自主招工，劳动者自主择业的双向选择机制完全推向市场，用人单位主要考虑的是效率而非公平，招录的女性劳动者越多，劳动力成本相对就越大，所以用人单位大多愿意选择男性劳动者。劳动力市场自由配置机制缺乏规制是导致女性劳动者遭受性别歧视的重要诱因。因此需要国家对劳动力市场进行规制，規制的经济性目标是配置效率，也就是社会福利的最大化。

三、女性就业歧视的法律规制

（一）健全相关法律体系

首先，适时出台《反歧视法》，对就业歧视的概念、形态、构成要件、举证责任、免责事由以及违反禁止就业歧视应承担的法律责任等重要内容予以规定，明确用人单位存在性别歧视应负的法律责任，为女性劳动者应对反对就业性别歧视提供明确的法律保障。若出台《反歧视法》条件不成熟，应及时修改并细化《劳动法》、《工会法》、《就业促进法》《妇女权益保障法》等相关法律规定的中反对就业性别歧视的规律以适应新形势的发展。其次，建立专门的反就业歧视机构。目前，我国对就业中歧视问题没有一个专门的机构来处理，被歧视者申诉无门，大部分的歧视案件还没有纳入法院受理的范围。借鉴其他国家的立法，进行专门立法和建立平等就业委员会十分必要。通过建立专门反就业歧视机构，一定程度上能克服司法救济的局限性，毕竟司法救济只能是一种事后救济和赔偿，而专门机构提供的是事前救济。再次，严格实行倾斜保护、实行举证责任倒置。举证责任一般规则为“谁主张，谁举证”。但在劳动争议案件领域中，考虑到反性别就业歧视案件中劳动者处于弱势地位的特殊性，如果仍由原告承担举证责任，可能对遭受性别歧视的女性劳动者形成巨大障碍，所以，可以在举证责任分担上采取倾斜保护原则，仅由遭受性别歧视的女性劳动者举证证明用人单位存在对女性劳动者拒绝录用行为存在有差别的影响，而用人单位证明其不存在性别就业歧视;否则由用人单位承担不利法律后果。

（二）畅通女性司法救济渠道

司法救济是维护妇女公平就业的最后途径，全面二孩政策实施后，缺乏对女性公平就业的配套措施。因此，在现有救济手段的基础上，建立公益诉讼制度和健全就业歧视诉讼案由确有必要，遭受就业歧视的女性劳动者，可以通过诉讼手段来保护自身的合法权益。

完善监管机制，充分保障妇女公平就业权益。虽然各级人社部门设立专门窗口以及电话专线、网络平台等受理女性就业性别歧视的投诉和举报，但通过这些渠道接到的案件较少，较难全面维护女性劳动者的合法权益，且立案之后的处理 通常仅是对用人单位的招聘内容进行责令改正，实行程序上的规范，对于实质歧视现象的监管缺乏规范。2017年年末，我国中央经济工作会议中明确指出，要注重解决结构性就业矛盾，解决好性别歧视问题。由此看出，国家层面对于性别歧视这一现象越发重视，旨在通过相关配套措施畅通全面二孩政策的实施渠道。各地人社部门纷纷出台《促进妇女公平就业权利保障工作的意见》，落实保障妇女公平就业的相关责任。而政策的实施效果需要完善监管，因此，需要明确将就业歧视行为纳入监察对象。

除了行政监管之外，还需发挥其他社会机构的监督作用。首先，工会应明确具体职责、积极发挥其维护职工权益的作用。工会是基于共同利益而自发组织的社会团体，其代表劳动者维权的权力。赋予其监督并纠正用人单位性别歧视行为的权力。针对企业内部的性别歧视现象，工会日常应主动监督企业行为，当发现性别歧视现象或收到职工投诉后应主动及时同用人单位协调沟通，沟通无效时，提请上级工会解决或提交劳动监察部门解决，从而切实维护女性劳动者的合法权益。其次，妇联应充分发挥作为社会团体组织的协助监督的作用。《妇女权益保障法》规定妇女在其合法权益受到侵害后可以向进行投诉。针对企业发布的带有性别歧视的招聘信息、用人单位任职过程中针对女性的歧视行为及其他侵害女性平等就业权的违法行为，妇联可向各地人社部门反映，并协助劳动保障监察机构进行调解和调查，以维护女性劳动者的合法权益。

（三）完善社会保障制度

社会保障制度是国家通过立法而制定的社会保险、救助、补贴等一系列制度的总称。。作用在于保障全社会成员基本生存与生活需要，特别是保障公民在年老、疾病、伤残、失业、生育、死亡、遭遇灾害、面临生活困难时的特殊需要。而生育保险在职业妇女因生育子女而暂时中断劳动时由国家和社会及时给予生活保障和物质帮助。改善全面二孩政策实施后女性面对的就业歧视情况，完善生育保险制度不仅应为女性提供直接的保障如延长产假、完善育儿托管制度，还应对用工单位进行一定的救济和补贴，以减少其损失，使制度能得到更好的实施。

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作者简介：冷筱玥（1994—），女，汉族，河南省信阳市人，硕士研究生在读，经济法学硕士，单位：海南大学法学院经济法学专业，研究方向：产业政策研究。