探讨餐饮企业使用过期食品原料案的处理

文/王文华

在对餐饮企业进行执法检查时，发现有超过保质期的食品或食品原料，这类案例并不罕见。笔者通过分析一起典型案例，希望能为此类案件的办理提供借鉴。

案情简介

2018年11月5日，某市场监督管理局对A餐饮店经营场所进行现场检查。在其厨房调味料置放架上查获1桶某品牌海鲜酱，标签上标注“净含量7千克”，生产日期为2017年 8月1日，保质期为12个月，海鲜酱大约剩余三分之一，感官性状未见异常。经查，该餐饮店于2017年9月8日购进上述批次海鲜酱3桶，每桶进货价格为65元，后未再进货。当事人陈述，涉案海鲜酱用于生鲜肉类的烹饪调味，购进后一直连续使用，没有注意到已过保质期。当事人未记录海鲜酱的领用时间。

案例分析

对于当事人的违法行为如何定性？执法人员在判定时经常会出现分歧，主要有如下4种意见：

观点一：当事人未及时清理过保质期的食品

《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第五十四条第一款规定：“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”；第一百三十二条规定：“违反本法规定，未按要求进行食品贮存、运输和装卸的，由县级以上人民政府食品安全监督管理等部门按照各自职责分工责令改正，给予警告；拒不改正的，责令停产停业，并处一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，吊销许可证”。当事人陈述称是由于未注意到海鲜酱已经超过保质期。鉴于当事人经营规模较大，索票索证、建立食品安全台账、卫生状况等事项均很规范，对当事人的上述陈述应予以采信。如果当事人注意到海鲜酱已超过保质期，根据其各方面均较规范的客观情况，当事人应当会采取措施及时清理过期食品，那么就不会出现使用过期食品原料的情况。故当事人的违法行为是未及时清理超过保质期的食品。

观点二：当事人经营超过保质期的食品

《食品安全法》第一百五十条对“食品”的含义作出了规定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”涉案的海鲜酱用于生鲜肉类的烹饪调味，是制作菜肴时使用的供人食用的原料，属于食品。食品安全监督管理部门执法检查时，其已超过保质期，属于超过保质期的食品。当事人制售生鲜肉类菜肴时加入超过保质期的海鲜酱，其行为本质上是经营超过保质期的食品。《食品安全法》第三十四条第十项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”；第一百二十四条第一款第五项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”。

观点三：当事人使用不符合食品安全标准的食品原料

《食品安全法》第一百二十五条第一款第四项规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（四）食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品”。

涉案的海鲜酱是食品原料，超过保质期的海鲜酱当然不符合食品安全标准。认为超过保质期的食品原料符合食品安全标准，或者认为超过保质期的食品原料不一定不符合食品安全标准，均是无法让普通民众接受的。上述法条中的食品安全标准不应是狭义的、以国家标准或地方标准形式出现的标准，而应是指广义的食品安全标准，即所有保障食品安全的要求，既包括狭义的国家或地方食品安全标准，又包括国家有关部门公布的关于食品安全的公告，还包括相关法律法规的规定等。本案中，当事人的行为实质就是使用了不符合食品安全标准的食品原料。

观点四：当事人经营用超过保质期的食品原料生产的食品

《食品安全法》第三十四条第三项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂”；第一百二十四条第一款第二项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂”。

当事人系餐饮服务企业，获得了食品经营许可，经营项目为“热食类食品制售”。其烹饪菜肴的行为，实质上也是食品生产行为。当事人用超过保质期的食品原料生产食品后销售，因其主体业态为餐饮服务经营者，故应定性为经营用超过保质期的食品原料生产的食品。

根据执法部门的判定结果，笔者支持观点四。理由如下：

首先，处罚较重的违法行为吸收处罚较轻的违法行为。当事人未及时清理超过保质期的食品原料，构成违法行为，之后，当事人使用该超过保质期的食品原料生产食品并销售，又构成新的违法行为。鉴于使用超过保质期的食品原料生产食品行为必然是以未及时清理超过保质期的食品原料为前提条件，故不必对当事人并罚。《食品安全法》对经营用超过保质期的食品原料生产的食品行为处罚较重，在处理时当然应按此定性。

其次，特别法条优于普通法条。涉案的海鲜酱是用于生鲜肉类菜肴烹饪，是作为食品原料使用。假定观点二、观点三和观点四中所认定的行为都能成立，则《食品安全法》中“用超过保质期的食品原料生产食品并经营该食品行为”法条相对于“使用不符合食品安全标准的食品原料行为”法条而言是特别法条。理由在于：超过食品保质期是不符合食品安全标准的一种情况。“用超过保质期的食品原料生产食品并经营该食品行为”法条相对于“经营超过保质期的食品行为” 法条而言，也是特别法条。理由在于：经营超过保质期的食品还包括了直接将超过保质期的食品不经任何处理直接销售给消费者情形在内。依据特别法优于普通法的法律冲突选择原则，应适用特别法。故应按照“经营用超过保质期的食品原料生产的食品”定性。

证据分析

《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第三条规定：“ 市场监督管理部门实施行政处罚，应当遵循公正、公开的原则，坚持处罚与教育相结合，做到事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处罚适当”。行政处罚案件对证据的要求就是“确凿”。《现代汉语词典》（第6版，商务印书馆）对“确凿”的释义为“非常确实”，对“确实”的释义为“真实可靠”。由此，笔者认为，行政处罚案件对于认定案件事实的证据，要做到“证据非常真实可靠”。

本案中，执法人员没有收集到当事人用超过保质期的海鲜酱制成的菜肴证据。当终端违法产品证据缺少时，是否可以定案？笔者认为，超过保质期的食品原料、当事人使用该原料进行生产的证据都是必要证据。具体到本案，当事人进货台账证明当事人购买海鲜酱的时间、数量、海鲜酱的生产日期；海鲜酱标签证明其生产日期、保质期；现场检查笔录证明当事人厨房操作间的调味料置放架上有超过保质期的海鲜酱；当事人陈述证明其使用了超过保质期的海鲜酱。上述证据形成完整的证据链，能够证明当事人使用超过保质期的海鲜酱制作菜肴的事实，无疑已经达到“证据确凿”的地步。因此，最终端的产品菜肴实物证据如果没有收集到，并不妨碍本案主要事实的认定。