庭审实质化目标下庭审指挥之改进

2019-11-26肖仕卫

江汉论坛 2019年4期

肖仕卫

所谓庭审实质化，简单而言就是要求控辩对抗实质化和司法证明实质化。近年来国家顶层设计和理论界共同推动的庭审实质化是我国刑事审判方式的重大变革。其基本目标是“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”①，“实现诉讼证据质证在法庭、案件事实査明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”（“四个在法庭”）。②

庭审指挥是关乎庭审实质化目标能否实现的重要方面。其是法院（法官）为保障诉讼程序合法进行，谋求公正而有效地审理案件，依职权对诉讼进程作出的适当安排和处理，包括诉讼许可和禁止、程序异议裁决、诉讼进程控制、证据调查指挥、权利告知与庭审引导、法官释明以及庭审秩序维持等方式。③在内容上，庭审指挥可以分为三类：对庭审节奏的合理控制、对控辩双方行为的公平指挥和对案件事实查明和法律适用的实质性释明。无论何种类型的庭审指挥，都直接关乎庭审实质化目标的实现：庭审是不是“走过场”，直接与庭审的节奏控制紧密相关；控辩对抗是不是实质化，直接与庭审指挥的公平与否相关；司法证明是否实质化，则与庭审是否实质性指挥直接相关。

当前正在进行的庭审实质化改革，将不仅在结构层面对长期存在的公检法配合体系和法院内部行政化构造有所触动，更会在行动层面对庭审指挥提出更高的标准。正是基于这一认识，本文将追问庭审实质化对庭审指挥的基本要求，进而在此基础上指出我国庭审指挥存在的问题并提出相应的改进路径。

一、庭审实质化与庭审之节奏控制

庭审节奏控制实际上是一门关于庭审时间安排和分配的庭审指挥艺术，其具体操作与庭审方式的类型直接相关。过去形成的“走过场”刑事庭审方式以及建基于此的分散式、多中心决策模式对庭审节奏控制并没有太多要求，因为庭审没有解决的事项庭外还可以通过阅卷、庭外沟通等方式继续解决。④本轮改革力推的庭审实质化则不同，其要求实现“四个在法庭”，就是要纠正过去“走过场”的庭审方式，改变过去分散式、多中心的决策模式，尽可能排除法庭之外的事实认定和法律适用，把绝大部分审判工作事项都安排在庭审之中集中进行和解决。从类型上讲，正在推进的庭审实质化改革实际意在打造刑事审判的集中决策模式。这种模式意味着庭审过程必须更加充实、细致和敏锐，在庭审指挥上，也就意味着指挥节奏必须更加有序和高效，但又不能太快和太过任意。

遗憾的是，从当前我国庭审指挥的节奏控制现状来看，总体上还存在庭审节奏明显过快、对公诉举证节奏控制不力、对辩护节奏控制过严以及对法官自身节奏控制过松等问题，非常不利于庭审实质化改革所力推的“四个在法庭”的实现，亟待改进。具体表现如下：

第一，总体上当前刑事庭审的节奏明显过快。实践中不少法官存在通过较少甚至一次开庭迅速“搞定”案件的意识。这种意识本无可厚非，毕竟法官总是在实践紧迫性支配下工作⑤，而且在案件数量日益增长、“案多人少”矛盾日益突出的当下，追求效率可谓理所应当。但是这种快速“搞定”案件的倾向会直接加快庭审指挥的节奏，压缩庭审时间，造成庭审过程过于迅速乃至粗糙。对此，已有研究通过实证考察认为我国基层法院刑事庭审程序可谓“速审程序”，类似于国外的“略式审判”。⑥太过迅速的庭审必然影响举证、质证的细致程度和控辩双方意见发表的充分性，进而影响法官心证的当庭形成，当然也就不利于庭审实质化的实现。

第二，当前庭审指挥对公诉举证节奏的控制严重不力。这主要表现在法官普遍放任公诉人的粗放式举证上。据学者观察，庭审中公诉人批量化、概括式、摘要式、合并式举证等粗放式举证现象非常常见。⑦不仅如此，仅出示最有利于犯罪指控的证据而对其它证据则不予出示的现象也相当普遍。⑧这种举证方式有着效率层面的合理性，但从庭审实质化的角度来看，重点证据、关键证据如不单独举证，既不利于辩方充分质证，也不利于法官精密认证，因此不利于“实现诉讼证据质证在法庭”以及以此为基础的“案件事实査明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”的实现。

第三，当前庭审指挥对辩护节奏的控制过于严格。这主要表现在如下方面：一是对辩护律师的辩护，有的法官不允许辩护律师在质证阶段发表辩论性的质证意见，而在法庭辩论阶段又时常打断律师的发言，常常让辩护律师无所适从；二是对被告人的自我辩护，有的法官不重视被告人的质证、辩解和辩论意见，对被告人最后陈述也要求“简单说几句就行了”。这种庭审指挥虽然节约了时间，但未必提高了效率，会影响辩方基本权利的行使，对于“诉讼证据质证在法庭、诉辩意见发表在法庭”的实现更是极其不利。

第四，当前庭审指挥对法官自身的行为节奏控制太松。主要表现为有的法官对控辩双方的异议不及时作出裁决、决定或含糊其辞，对争点不及时总结，以及对应当当庭认证的事项不当庭认证等。这往往造成庭审焦点不突出，控辩双方重复争辩，最终造成庭审效率低下，庭审实质化受损。不仅如此，由于当庭认证不积极，法官心证的形成过程透明度不足，还可能引致控辩双方对法官裁判的接受度下降。

显然，从庭审实质化的角度来看，上述庭审指挥节奏存在的诸多问题，都应当加以改变。

一是总体上应当适度放缓庭审指挥的节奏。应当改变过去那种在短时间内迅速完成庭审的观念，表现在庭审指挥上就是要有意适当放缓庭审节奏，不刻意控制开庭次数，甚至要逐渐习惯多次开庭。二是应当适当控制和引导公诉举证的节奏。虽然理论上举证是控辩双方主导之事，但是举证的方式至少应当以不影响质证和法官认证为前提，否则法官完全可以通过庭审指挥对举证方式施加影响。换言之，对于如何举证，主持庭审的法官是可以适度指挥和引导的。基于此，未来除了公诉机关应当自觉改善举证方式之外，法官也应适当控制公诉人的举证方式和节奏，引导公诉人重点举证乃至一证一举、一证一质，以便充实和细化庭审证据调查。⑨三是应当适当放宽对辩护节奏的控制。具体而言，在观念上要对律师辩护保持宽容，对被告人辩护保持耐心；此外，未来应当明确法官通过庭审指挥可以干预辩方发言的具体情形，以约束法官的庭审指挥权，给辩方足够的机会和时间展开质证、辩论和最后陈述活动。四是应当对法官自身的行为节奏适当从紧控制，比如宜明确要求法官对程序异议及时作出裁决，对争点要及时总结，对于能够当庭认证的要即时认证等。

二、庭审实质化与庭审之公平指挥

从行动者的角度来讲，庭审实质化主要仰赖于控辩双方的实质性公诉或有效辩护行为来实现，但也有赖于法官的合理指挥，因为后者对控辩双方能够实质对抗意义重大。对此，庭审节奏控制之外，另外一个极为重要的方面就是为控辩双方创造公平竞争的环境。在这个意义上，庭审指挥的公平性对于庭审实质化的实现至关重要。具体而言，庭审实质化对庭审指挥公正性的要求包括：庭审指挥必须保持中立，庭审指挥必须公正，以及庭审指挥有必要站在弱势的一方而对被告有所关照。

从当前我国庭审指挥的现状来看，庭审指挥的公平性仍然存在诸多不足，具体表现如下：

第一，当前庭审指挥的中立性尚不充分。在现代法治国家，法官中立是程序正义的最基本要求。法官中立必然要求庭审指挥中立，也就是要求法官在庭审指挥中保持超然独立的地位，不偏不倚，既不主动帮助被告人摆脱追究，更不协助甚至替代控方追诉被告人。然而在司法实践中，受概率经验的影响，法官往往在审判时带有较浓厚的有罪推定倾向，加上“政法共同体”认同（而非“法律职业共同体”认同）的潜在影响，使得法官在庭审指挥时很难做到客观中立，相反在心态上倾向于偏袒控方，打压辩方。⑩在此情形下，前文指出的庭审指挥对控辩两方节奏的不同控制也就不难理解了。毫无疑问，庭审指挥的这种不中立状态，不利于营造控辩平等对抗的环境，自然也不利于通过控辩双方“越争越明”方式的案件事实之当庭查明。

第二，庭审指挥的公正性不够。法官庭审指挥的中立为公正的庭审指挥创造了心态前提，但是法官仅仅在心态上保持中立是不够的，还必须在行为上体现公正。庭审实质化要求实现“四个在法庭”，实现控辩对抗实质化，必然使得控辩双方的诉讼行为更具对抗性，比如双方特别是辩方申请证人出庭的愿望必然更强烈，一方对另一方的诉讼行为特别是举证、质证的异议必然增多，辩论过程中的“火药味”必然更浓等，在此情形下更需要法官公正的控制、指挥庭审过程尤其是控辩活动。然而从当前法庭审理实践来看，法官庭审指挥的公正性是明显不足的。比如在举证时，合议庭对辩方申请证人出庭予以准允的并不多见，而多数时候辩方申请的证人事实上都有利于被告人；在质证过程中，合议庭对质证异议的回应虽然公正性稍好，但是偏袒控方的情形仍然不时出现；在辩论过程中，合议庭打断辩方宽容控方的情形仍不少见，等等。如果说庭审指挥的节奏控制影响了辩护意见发表的时间以及辩护充分性的话，庭审指挥的不公正性则直接关系到辩方翻盘的机会。显然，不公正的指挥负面影响更为明显，也更不利于庭审实质化。

第三，庭审指挥未能很好地保护弱势的被告。庭审指挥的中立性和公正性都要求法官既在心态也在行为上对控辩双方不偏不倚，因此不应该对任何一方包括被告有任何关照。但是完全的中立也可能助长“邪恶”，比如在一个成年人和一个幼儿之间的打架中，中立的劝架就是在助长“邪恶”。为了避免类似的恶，有必要在保持中立的同时，对弱势者一方有所关照，以实现真正的正义，这也是罗尔斯正义理论中的差别原则所追求的目标。庭审指挥对被告的关照，正是基于这一原理。在我国刑事诉讼中，被告的弱势地位除了其需要以个人之力与强大的国家追诉相对抗之外，还因为如下方面：首先，被告没有阅卷权，其在开庭前对证据材料几乎一无所知，如果没有律师的帮助，被告几乎无法真正展开有效的质证和自我辩护；其次，一般而言被告并非法律方面的专家，其要实现对法律的掌握并不容易，这削弱了被告理解法律、程序并应用其进行自我辩护的能力；最后也是更重要的是，我国被告聘请律师的比例极低⑪，这使得绝大部分被告都没有律师的专业帮助。某种程度上可以说，正是因为前述方面，使得被告在面对强大的国家机器时，几乎处于“以卵击石”的处境，与幼儿同成年人打架的情形无异，迫切需要裁判者给予适当的关照。

从我国庭审指挥的现状来看，由于长期打击犯罪和有罪推定的影响，法官往往充当的是追诉犯罪的协助者角色，根本没有也不可能给予被告适当的关照。比如在权利告知上，法官往往只是形式性的宣读，很少关心被告是否真的理解“回避”、“质证”、“最后陈述”等概念的含义，而任凭被告一脸“懵逼”被继续审理；再如在简易程序选择权和当事人和解选择权上，有的法官并无耐心详细告知被告选择简易程序或刑事和解的后果；另如在法官依职权讯问被告过程中，“提醒”、“迫使”、“诱使”被告人认罪的情形仍时有耳闻，尤其在被告辩解特别是所谓“翻供”时，有的法官甚至会呵斥、威胁被告。⑫应当说，在被告人没有律师帮助而又得不到法官适当关照的情形下，庭审实际上有沦为公诉人独角戏或者公诉人与法官唱双簧的危险，所谓庭审实质化自然也就无从谈起。

毫无疑问，从推进庭审实质化的角度来讲，当前庭审指挥在公平性上存在的上述疑问是亟需改变的。就此而言，笔者以为应当具体做如下改进：

其一，法官在庭审指挥中必须克服偏见而更加中立。中立的法官是自然正义的基本要求，理当予以确保。虽然在我国有罪推定倾向和“政法共同体”认同的确短时期内难以消除，但是在近年来法院、法官外部环境逐渐得到改变，检察机关对法院的压力事实上有所减小的情况下，法官应当逐渐转变观念，恢复法官庭审指挥之中立本色。其二，必须提高法官庭审指挥的公正性。未来法官应该在保持中立心态的前提下，切实在行为上体现庭审指挥的公正性，尤其应当公正地对待辩方的申请和异议、公正地讯问被告人并公正地倾听辩方的质证和辩护意见；并在制度上明确辩方遭遇不公正指挥时的救济途径和救济方式。其三，法官有必要在庭审中对被告给予适当关照。具体包括：一方面，要摒弃过去的惩罚、打击倾向，对被告多一些耐心、倾听和宽容；另一方面，对于被告权利的告知应当给予较多的常识性解释，以便于被告更好地行使其诉讼权利。此外，对于控方引诱、威胁被告的公诉行为，庭审法官应当加以提醒，必要时应当给予制止。当然需要说明的是，庭审指挥对被告的关照，只能是对其程序性权利的关照，而不能涉及其实体罪责之承担。

三、庭审实质化与庭审之实质指挥

顾名思义，庭审实质化的关键词在于“实质化”。“实质化”的实现，既需要法官合理的安排、分配庭审时间并控制程序和行为节奏，也需要法官通过公平指挥为控辩双方实质性公平竞争创造良好的环境。如果将庭审指挥分为形式性指挥和实质性指挥两类的话，前述庭审指挥无疑均属于形式性指挥。要实现庭审实质化，形式性的庭审指挥当然必不可少，但是实质性的庭审指挥同样重要。实质性的庭审指挥，是指庭审指挥不限于诉讼许可和禁止、程序异议裁决、诉讼进程控制、权利告知和法庭秩序维持等程序性事项，而是要通过庭审指挥进一步的助益案件实体事实的查明和实体性法律的适用，以助益司法证明的实质化和实现实体正义。通常来讲，刑事诉讼中的实质性庭审指挥主要包括强制证人出庭、法官释明、依职权调查证据等内容。

不过从我国当前的刑事诉讼实践来看，庭审的实质性指挥力度和规范性严重不足，具体表现有：

第一，法院运用强制手段促使证人出庭的积极性很低。按照2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条之规定，经法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭；证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以10日以下的拘留。可见强制证人出庭是法院的权力和职责。由法院采取强制措施督促证人出庭，有助于直接言辞原则的实现，而后者乃是我国推进庭审实质化的关键之一。⑬但是新刑事诉讼法实施以来，实践中法院强制证人出庭的积极性并不高，相关实例几未见到。

第二，庭审指挥中的释明不规范。释明本来是民事诉讼的概念，具有使不明确的事项通过说明、阐明得以明确的意思，其运作方式是促使当事人实施一定的诉讼行为，具体作用在于让当事人对特定事项予以说明、澄清，使法院能够明确当事人的真实意图，以便达到追求真实、还原真实以及公正、有效地解决纠纷的目的。⑭近年来随着刑事诉讼中超职权主义的消亡和论辩结构的逐渐确立，释明在刑事诉讼领域也逐渐得到重视。⑮释明作为一种非常重要的助益于事实查明的辅助性手段，在刑事诉讼中予以适用意义重大，因为至少在对事实真相的追求上，刑事诉讼相较民事诉讼显得更为迫切。我国刑事诉讼实践中，虽然立法并未明确法官释明的法律地位，但类似的行为并不罕见，比如有的法官会在法庭对犯罪构成要件做简单的解释，有的法官会庭外要求公诉方补充证据或做情况说明，有的法官会和辩护律师就个别关键证据或定罪量刑问题进行庭外沟通等。不过由于缺乏必要的规范，我国刑事法官对释明的应用还很不成熟，一些法官尚不善于甚至不敢当庭释明，或者喜欢庭外和控方或辩方沟通或交流，造成心证过程公开度较低以及“庭后审理”。毫无疑问，从庭审实质化的角度评判，透明度有限的心证和非当庭的释明，有违庭审实质化“四个在法庭”的要求，应当加以规范和改变。

第三，法官依职权调查出现了新老问题并存的局面。依职权调查是刑事诉讼法赋予我国法官的一项重要职权，属于庭审指挥中的自我指挥的主要内容，包括两个方面：一是依职权讯问被告人和询问证人、鉴定人等；二是依职权庭外调查。法官依职权调查核实证据无疑有助于诉讼公正的实现，但是随着庭审实质化的推进，当前依职权调查的如下做法已经无法与庭审实质化的要求相适应：一方面是长期存在的老问题，即有的法官过于积极主动讯问被告人和询问证人、鉴定人，有时甚至超越了控辩双方的诉求，有越俎代庖的嫌疑；另一方面是新出现的问题，据笔者观察，与学界担忧和批评⑯不同的是，当前大部分法官几乎不愿意决定实施庭外证据调查。

对于庭审的实质指挥存在的上述问题，从有利于推进庭审实质化的角度来看，应当进行如下改进：

其一，法院应当更加积极地行使强制证人出庭的权力。换言之，法院不仅应当公正积极应允辩护人申请证人出庭的申请，还应当依法运用强制手段敦促证人出庭。特别是涉及关键证人证言的，应当更加积极行使这一强制权力，以确保关键证人证言能够得到有效质证，进而推动“诉讼证据质证在法庭、案件事实査明在法庭”等“四个在法庭”的实现。

其二，应当肯认和规范庭审指挥中的释明权运用。未来刑事诉讼应当首先肯认释明在庭审指挥中的应有地位，明确释明的范围，然后在此基础上充分发挥法官释明的作用，以促进事实的当庭查明和心证的当庭形成。具体而言，法官释明的范围应当既包括对诉讼请求的释明，也包括事实查明的释明，还包括对法律适用的释明：（1）关于诉讼请求的释明，当辩方尤其是被告人请求不明确或不适当时，法官应当指出其不明确或不适当之处并给予法律上的指导，以便于辩方修正请求使之适当或更明确；（2）关于举证及其充分性的释明，任何一方提出了指控或主张但没有举证或者举证不充分，法官应当提示其提供证据予以充分证明，否则其主张将不予认定；（3）关于质证及其充分性的释明，任何一方在另一方举证之后没有质证或充分质证的，法官应当提示他质证或者补充质证，否则可能承担不利的后果；（4）关于法律适用的释明，法官应当既对实体性法律予以释明，如对犯罪构成要件释明、对罪名选择进行释明，也应当对程序性法律加以释明，如对证据规则适用的释明等。当然，庭审指挥中法官释明的应用也必然有其界限，否则很容易从释明引导滑向过去的超职权主义模式。对此，笔者以为除了坚持释明的目的在于保护权利、实现实质正义以及防止突袭审判之外⑰，还必须谨记释明的辅助性地位，即释明只是通过提问、晓谕等方式，辅助控辩双方使之主张、举证、质证、辩论更加清楚、适当和充分，而不是对控辩双方诉讼角色和诉讼行为的任何替代。当然，这种界限的把握需要法官具备极强的司法能力和高超的司法技艺，而这一点的达成往往需要一系列的制度保障和常年积累方才可能。

其三，应当从制度上解决依职权调查的新老问题。具体来讲，一是要明确法官主动讯问被告人和询问证人、鉴定人以及主动做出其他证据调查决定的补充性地位；二是要根据查明事实的需要，在存在法定理由而辩方提出申请的前提下，明确鼓励法官更加积极地行使庭外调查权，但庭外调查的证据应当交由申请方当庭出示并接受质证，以确保“诉讼证据质证在法庭”等“四个在法庭”的实现。同时需要特别注意的是，以上两点改进都必须与释明权的应用相结合，即在通过释明引导控辩双方举证质证之后仍然必要的，法官方可补充讯问、询问或者决定庭外调查。

注释：

① 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

② 《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》。

③ 蔡杰、冯亚景：《我国刑事法官庭审指挥权之探讨》，《法学研究》2006年第6期。

④ 肖仕卫：《刑事判决时是如何形成的：以S省C区法院为中心的考察》，中国检察出版社2009年版，第32—35页。

⑤ 实践紧迫性是一种在限定的空间和有限的时间、资源下必须作出决定的促动感觉，不同于书斋中的理论想象。关于实践的紧迫性，请见布迪厄：《实践感》，蒋仔骅译，译林出版社2003年版，第125—127页。

⑥ 左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究（五）》，法律出版社2012年版，第216页。

⑦ 左卫民：《中国刑事案卷制度研究：以证据案卷为中心》，《法学研究》2007年第6期。

⑧ 陈瑞华：《案卷笔录中心主义：对中国刑事审判方式的重新考察》，《法学研究》2006年第4期。

⑨ 龙宗智：《庭审实质化的路径和方法》，《法学研究》2015年年第5期。

⑩ 肖仕卫、吴卫军：《法官为什么倾向于控方案卷？——一个认知角度的实证考察》，《河北大学学报》2012年第1期。

⑪ 有资料表明，2012年刑事诉讼法修正之前，刑事案件的辩护率只有约20%到30%，2012年刑诉法修改后刑事辩护率并没有明显的提高但不超过30%。参见王梦遥：《多名法律专家称中国刑事案件辩护率低首先要解决“有辩护”问题》，《新京报》2016年8月28日。