数字时代技术措施的保护及其限制

朱晓睿

摘 要：  在数字时代新媒体环境下，作品的利用方式已经由获得作品复制件转变为直接体验作品内容，技术措施事实上已成为权利人保护其作品及相关合法权益的事前性私力救济手段。从产权制度视角看，将接触控制技术措施作为一种独立的客体加以保护具有合理性和正当性。版权法应当赋予版权人保护接触控制技术措施的权利，同时设立相应的权利限制。版权法将接触控制技术措施本身作为独立的权利客体，不失为一种具有成本效益的产权制度设计，符合版权制度的设立初衷。由此，版权作品交易市场方能继续扩大，版权作品的创作与传播将得到进一步的促进。

关键词：接触控制技术措施; 财产权; 权利限制

中图分类号：   D923.41文献标志码：A文章编号：1009-055X（2019）03-0081-08

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2019.03.009

一、引 言

版权法上的技术措施是指权利人为保护其作品、表演、录音录像制品等版权法客体而采取的技术性手段①。例如，硬件加密技术通过加密将加密芯片信息、专有钥匙信息、硬盘信息等三者进行绑定并做加密运算，从而防止硬件内信息未经允许而被泄露。再如，软件加密技术则可以通过设置序列号对用户发送的信息进行加密，从而确保只有用户指定的接收者才能对其进行解密并还原。在网络环境下，数字化作品一旦被非法复制并在网络上进行传播，任何人都可以在极短的时间内进行低成本、高质量的复制。仅仅依靠法律制裁侵权行为这一事后救济已经很难充分保护著作权人的利益，技术措施成为权利人保护其作品及相关合法权益的事前性私力救济手段。

然而任何“技术所能提供的保护也都能被技术所打败” [1]842 。破解软件及反编译等手段的出现可以使得其他用户轻而易举地获取这些信息，令权利人所使用的技术措施形同虚设。因此，在弥补法律手段事后规制短板的同时须使法律对技术措施本身提供保护，如此，技术措施才能够在一定范围和限度内成为权利人维护其版权等无形财产最直接有效的救济手段。

技术措施的保护最早见于1996年世界知识产权组织缔结的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）②。此后，许多国家纷纷修订版权法以实施世界知识产权组织两个新条约中保护技术措施的规定。从各国的立法实践来看，技术措施总体上存在“接触控制”和“权利控制”两类。前者以美国《千禧年数字版权法》（DMCA）为典型③，立法直接禁止对“接触控制”技术措施的规避行为;后者如国际公约WCT和WPPT中对技术措施的一般性规定。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）立法规定没有明确区分“接触控制”和“权利控制”两类技术措施，但对技术措施的范围有一定限制，即所禁止避开或破坏的对象必须是与“保护著作权或者与著作权有关的权利”。可以看出《著作权法》不保护单纯“接触控制”的技术措施。与此同时，《信息网络传播权保护条例》（以下简称《网络传播权条例》）对技术措施所作的定义性规定似乎有越《著作权法》所立范围之虞：《网络传播权条例》涵盖保护包括用于防止他人未经许可“浏览”“欣赏”作品的技术措施，对他人“浏览”“欣赏”作品行为的限制明显落入“接触控制”技术措施的范畴（参见《信息网络传播权保护条例》第26条规定。）。他人浏览、欣赏受著作权保护作品的行为不落入《著作权法》赋予权利人的专有权利控制范围之内，而《网络传播权条例》俨然通过对技术措施的保护延伸了权利人专有权控制范围（参见《中华人民共和国著作权法》第10条、第22条规定，《信息网络传播权保护条例》第12条规定。）。

结合前述国际公约和国内立法，可以认为，对于用法律保护技术措施，国际社会已基本达成共识，但对保护技术措施的范围尚存在分歧[2]。版权法保护“权利控制”技术措施的正当性与合理性并未引起太大争议，这是因为“权利控制”技术措施保护的对象本身就是版权法赋予版权人的各项专有权利。然而版权法是否应当对“接触控制”技术措施提供并列保护却引起理论上的极大困惑和争论，这是因为“接触控制”技术措施并非直接用于保护版权，如在未经许可接触作品的行为中，阅读、欣赏盗版作品在任何国家都不是版权侵权行为。

学理上需要对保护接触控制技术措施的正当性与合理性，以及保护该技术措施的限度等版权基本理论问题作出充分地解释与论证。版权法是否应当将接触控制技术措施作为一种独立的客体纳入版权法律制度框架？版权法对接触控制技术措施的保护是否打破了版权制度在版权人、信息产业和消费者之间业已创设的利益平衡[3]？笔者主要將对上述问题进行探讨式分析。

二、保护技术措施的财产权基础

版权制度与信息媒介技术相生相伴，几乎每一次技术变革都裹挟着对版权制度根基的诘问，如今面对数字技术的到来，“拼凑式疗法”已无法完整解读版权制度这一庞然大物。立法者应当认真对待新媒体技术，思考新媒体技术的特征，通过产权制度工具将技术措施保护纳入版权制度设计之中，从而使得版权制度能够包容新的作品传播和利用方式，确保版权制度所预设的政策目标与社会收益得以实现。

根据霍菲尔德的基本法律关系理论，在版权法未对技术措施本身提供保护之前，使用技术措施限制消费者对作品内容的直接接触或者限制消费者以侵权方式利用受保护作品是权利人的“特权”（privilege）。欲直接享用或进一步利用作品内容的消费者“无权利”（no-right）请求国家强制版权人拆除其对作品接触控制和权利保护控制的技术措施。同理，版权人也“无权利”请求国家强制消费者不得破坏或者绕开其所施加的技术措施。法律本可以对此漠不关心，允许对同一资源感兴趣的双方均有为自己的利益争取、占有资源之“特权”，但双方都没有权利利用国家强制力来阻止另一方的占有[4]。

现今多数国家的版权法并非对技术措施保持沉默，因为版权法的沉默将使版权作品的提供者和消费者陷入徒增社会成本的技术竞赛[5]137，同时版权制度长期以来形成的精致的利益平衡被技术强者“武力”推翻[5]130。为了避免出现上述立法者不愿看到的局面，一套得到国际范围内广泛认可的反规避技术措施的规则体系亟须建立[6]。然而各国依据国际知识产权组织条约基本标准制定的国内立法仍存在很大差异[7]，其中美国法律明确禁止规避接触或访问作品技术措施的行为以及规避保护版权权利技术措施的行为。DMCA第1201（a）（1）基本条款的规定意味着任何为了访问或接触作品内容（如在线浏览、欣赏作品）而避开或者破坏技术措施的行为本身都被法律所禁止[8]。国际范围内各国对于技术措施的正当性和保护范围未能达成共识，尤其对于接触控制技术措施的保护问题，分歧的根源在于对版权权利属性的不同理解。

版权若被认定为只是一种“垄断权”（monopoly）[5]122，而非以绝对排他性为本质核心的财产权[9]，那么版权人使用技术措施限制消费者访问或以侵权方式利用其提供的受版权保护，甚至不受版权保护的信息内容都将超出版权法原本赋予的垄断权范围，不具有正当性。但版权若被视为是一种财产权，那其理当受到与有形财产同等的保护，适用与有形财产权类似的规则。版权人使用技术措施对其作品进行保护就是在行使排他权这一财产权的最基本权能。支持版权财产权地位的学者认为，技术措施是版权人采取的一种“数字化”自助行为[10]，而规避接触控制技术措施获得作品的行为可类比为破门而入一个上锁的房间从而获取一本享有版权保护的实体书籍[11]，因此技术措施的性质与不动产产权人采取的锁住大门或修筑篱笆等自助手段并无二致。法律允许土地所有权人有通过私力救济来制止侵入行为的权利，也应当允许版权人通过技术措施来排除他人对作品的使用。

笔者认同从财产权意义上理解版权权利属性。首先，版权具有排他性和对世性，不能因确权方式的差异而拒绝承认版权的财产权属性。在布莱克斯通最先开启的对财产权的理解中，财产权是一个人对世间外物主张和行使的唯一和专制的支配，完全地排除世上任何其他人的权利[12]37。相比于物权法赋予所有权权利人的概括性排他权（包括占有、使用、收益和处分），著作权法没有笼统地赋予版权人对作品的抽象而绝对的排他性控制，而是根据不同类型的作品利用行为来具体列举作者所享有的财产权利内容[1]380;或言之，著作财产权利的范围取决于对受控作品利用行为的界定。保护技术措施的反对者强调这种确权方式的差异，反对版权人利用技术措施实现对作品的排他性控制难以成立。著作权法的确权方式同样体现了财产权所强调的人与人之间关于某物或利益的权利义务关系：一个人获得的版权是对另外一个人的限制[13]。无论是所谓的垄断权，抑或传统意义上的财产权，版权人对作品这一客体都具有对抗任何未建立合同关系的第三人的排他性控制，也即对世效力（in rem）[9]9。

其次，版权法的确权方式与现代法经济学所提出的“权利束”财产权理解相契合，即财产权只是对特定资源的一系列使用权的集合[14]。根据Demsetz的产权理论，当内部化的收益大于产权制度的成本时，产权制度能够将资源的潜在正外部性和负外部性内部化从而实现资源的有效利用。以强化排他性为特征的私有产权能够以较低成本将更多的正负外部性内部化，提供更多的激励，有效解决公地悲剧问题[15]347-359。但是过多强化排他性的私有产权，当私有产权制度的成本高于外部性内部化所带来的收益时，就会造成资源的不充分利用现象[16]，引发反公地悲剧问题。因而面对具有潜在价值的资源，仅通过一味地赋予强化排他性权利无法实现资源的最优化利用。一方面，某一资源的价值量增加，会产生不同的正面或负面效果，带来新的外部性内部化的成本收益可能性;另一方面，作为财产权客体的资源，其本身的价值特征也会导致不同的成本收益可能性[17]。“权利束”意义上的财产权理解认为，财产权的本质不在于多大程度上实现强化的排他性控制，而在于尽可能地实现最优化的财产权结构，使得对不同资源客体的确权成本与执行成本最低，外部性内部化收益最高。版权法赋予权利人包括复制权、发行权、信息网络传播权等专有使用权利，这种确权方式就是通过界定作品受控利用行为的范围，而非基于作品客体赋予广泛的排他性控制。

三、技术措施——数字化自助行为

承认版权的财产权地位仍没有直接回答反对者的拷问：版权法为什么要在赋予权利人排他性使用作品之权利的同时对数字化自助行为本身予以规定？笔者认为自助行为和法律对自助行为的回应是财产权利体系的核心，在互联网时代自助行为亟待版权法进行回应。

数字化环境中，审慎的权利人不可能仅依赖“纸面上的法”来实现对作品的独占和专有使用，版权人必须自行采取技术措施保护其对作品的独占性利益，这种数字化自助行为作为一种特权衍生于版权法赋予权利人对作品的排他性控制。若数字化自助行为成为一种权利，版权作品的消费者则有相应的义务不去干扰权利人所施加的技术措施。法律如何回应产权人的自助行为——作为隐含于排他性控制的特权抑或确立为一项独立的权利——取决于客体资源的价值特征变化（或者反映为所保护利益的重要程度）和确权与执行成本的高低[10]。版权法将保护作品的技术措施作为一种独立的客体加以保护，是数字网络时代下对作品利用和市场交易变化的回应，将技术措施特權上升定位为独立的权利是成本有效的产权制度设计，如此才能稳固版权制度业已建立的利益平衡和收益分配机制，下面将从三个方面对此进行分析。

（一）版权制度的设立初衷

根据技术措施的不同功能，可将技术措施分为控制接触作品的技术措施和控制使用作品的技术措施。控制接触作品的技术措施指须得到正常的口令或者验证装置才可以让用户接触版权人的作品。控制使用作品的技术措施指版权权利人采取的控制他人未经授权使用其作品的技术措施。控制使用作品有两种技术措施，一种是控制单纯使用的技术措施，另一种则是保证支付报酬的技术措施。控制单纯使用的技术措施限制他人对自己的作品、电子签名、电子水印、电子文档指示软件以及连续性版权管理系统以复制、发行、公开表演等方式进行使用;保证支付报酬的技术措施指版权人通过计算出他人接触或使用作品的次数或频率来收取报酬，而非直接控制他人擅自接触或者使用自己的作品。在数字化时代新媒体环境下，保证支付报酬的技术措施极大地便利了版权人安全地利用其作品。

赋予版权人控制技术措施的权利符合版权制度的设立初衷，即扩大版权作品交易市场，促进版权作品的创作与传播。新媒体技术的发展既有利于消费者低成本地大量获取并进一步传播作品，也有利于版权人通过技术措施加强对数字作品的控制力。版权法提供保护作品技术措施的产权规则避免技术与反技术的资源消耗，引导数字网络世界形成规则之治，为版权作品的发布和使用提供安全的交易场所[18]90。版权作品在线服务提供者（如视频网站、音乐发行商等）普遍依赖技术措施提供的防御功能才有动力发行更多样化、个性化的版权内容。例如，数字权利管理（DRM）能够实现对数字作品使用行为的监测，根据不同的作品消费模式，实施区别定价，事实上使版权作品覆盖更广泛的消费者群体（在线阅读或下载电子书比购买纸质书籍更便宜）。将技术措施确立为独立保护的客体实际上是根据客体资源价值特征的变化及其所反映的利益变化，采用不同的确权方式和产权形态，以达到资源的最优化利用。

（二）保护作品技术措施的利益诉求

数字环境下版权人对保护作品技术措施的利益诉求远远高于对复制权、公开表演权等排他性权利的关心。若不禁止消费者规避或破坏版权人保护作品的技术措施，版权人很难实现对作品开发利用的排他性控制。数字技术和网络媒体的结合发展给版权作品的利用方式带来革命性的变化，社会公众消费版权作品的方式从购买实体商品转换为体验线上服务。例如音乐发行商、杂志发行商提供线上订阅服务，用户可以在线阅读、欣赏作品内容或者下载作品复制件[19]。以往印刷技术时代，版权制度通过赋予复制权、公开表演权就能从源头上实现版权人对作品利用的控制，消费者只有购买纸质书籍或到剧场观看表演才能接触到作品内容，版权人对版权实物载体和场地物理空间的占有可以有效排除他人未经许可直接接触作品内容。赋予版权人对作品复制、表演行为的控制就能够制造稀缺，使作品变为商品，通过市场交易提供经济激励。但在如今的新媒体技术时代，版权作品的消费已逐渐走向“数字点播机”模式，消费者只需要一台接收器链接到丰富的娱乐产品信息库，就可以在家里按需下载或点播观看[20]187。版权人只有借助于版权法对消费者施加禁止规避技术措施的义务，才能在网络虚拟空间中有效实现对版权数字作品的保护，排除他人未经许可直接接触作品内容，通过提供播放或下载作品内容的服务获得经济回报。新技术带来新的作品利用市场将至少部分地代替旧用途市场[20]198，对新市场不加控制就部分地消减了版权人继续从事创作的积极性。版权法是否赋予版权人保护作品技术措施的权利，同时设立相应的权利限制，很大程度上决定着新的商业模式成功与否。

（三）低廉的确权成本和执行成本

如果现实空间中产权人修筑篱笆保护土地财产的自助行为及其传达的保护意图受到物权法的保护，那么网络空间中版权人设置技术措施保护版权作品的自助行为及其隐含的利益需求也应受到法律的保护。有关技术措施条款所禁止的行为涵盖直接移除、破坏或者绕开技术措施的行为[21]865，相当于给予网络虚拟空间中维护作品内容的“数字籬笆”类似有形财产权的保护。WCT条约和美国DMCA规定了技术措施的有效性及版权技术措施保护范围，并认为技术措施应当是版权人采取的。一般认为技术措施的有效并非指“固若金汤”[21]861，绝对无法破解，其有效性以一般用户标准[2]860，即对一般网络用户掌握的方法直接接触或利用作品内容的行为构成障碍即可。相比于物理设施的真实可见，“数字篱笆”需要以最低有效性宣示自身的存在。技术措施的确权方式更接近传统财产法的“绝对排他”模式[17]，而非其他版权财产性权利细致界定作品各类使用行为的确权模式。基于笼统赋予的抽象的控制权（如WCT和美国DMCA保护技术措施的规则），技术措施的产权边界和适用规则都较为清晰。网络用户无须为了确定技术措施的存在或理解其运行机制而承担任何搜寻成本，只需要远离“数字篱笆”，意识到技术措施存在之处承担不作为义务[22]即可。此外，判断一个实施避开或破坏软件加密设置行为的用户是否违反了技术措施条款，要比判断一个设置加框链接传播版权作品的网站是否侵犯了信息网络传播权更容易。概言之，识别和判断避开或破坏技术措施侵权行为的成本不断下降。

四、技术措施保护的限制

（一）数字化自助行为的限制

划定对财产权的限制与财产权本身同等重要。如果版权法将技术措施保护这一数字化自助行为上升为一种财产权利加以保护，那么接下来要回答的问题是该权利应当如何限制。保罗·戈斯汀教授曾提出，版权立法要遵从两条指示：出现新种类的技术对象寻求版权保护之时，立法者应当仔细将其与版权的传统标准比对衡量;当版权作品出现新的技术性用途需要版权保护时，立法者应当迅速扩大版权，将这些新用途包含其中，即使仅仅是私人使用;同时权利一旦扩张，就有必要说明是否应当从中开辟出相应的例外[20]186。版权法赋予权利人对技术措施的控制权不意味着该权利不受到任何限制，也不意味着该权利完全脱离传统版权限制预设的利益平衡。版权法内部从不同角度设立对版权人排他性权利的限制，包括合理使用、法定许可、保护客体、保护期限等制度。此外，版权人积极行使权利时还会受到包括社会公共利益、公民基本权利等版权法之外的限制。因此，应当将保护作品的技术措施不受规避的权利纳入到版权法律制度的整体框架之中，比照既有的版权财产权能体系，使之同时受制于版权制度的内部和外部限制。

对保护接触控制技术措施进行立法一直以来都备受争议，其主要原因是立法者担忧版权人利用技术优势打破版权制度原本在权利人和社会公众之间维持的利益平衡关系。反对者着眼于版权制度原有的内部限制，认为接触控制技术措施将严重妨碍公众获取利用信息的自由，极大地限制消费者原本所享有的各项合理使用;又或者接触控制技术措施将使版权人获得超过版权法赋予权利范围的控制力，如对不构成作品的内容、已进入公有领域的作品、超过版权保护期限的作品设置访问密码，限制公众浏览访问[23]。总结而言，反对者认为接触控制技术措施将对网络环境中的信息流通与创新自由造成极大的威胁。但笔者认为事实上并非如此，前述反对理由并未获得实证支持，亦非能经得起逻辑推敲。

合理使用制度使版权处于无责任规则（no-liability rule）保护之下，法定许可制度使版权处于责任规则（liability rule）保护之下[24]。此外，潜在侵权人对作品的使用不属于合理使用或法定许可，版权人也不总是能够得到禁令救济（财产规则）。

由此可见，虽然财产规则最有利于激励作者创作和对作品的投资利用，但是版权制度依然安置了无责任规则（合理使用制度）、责任规则（法定许可制度）以降低版权边界模糊所引发的过高搜寻成本[25]。合理使用制度和法定许可制度以牺牲一定效率平衡规则不确定性带来的不效率（如产权人过度防范、产权人投资积极性的削弱）。然而数字世界中，技术措施能够很大程度上减轻因确权规则之复杂、权利边界之模糊、作品和权利主体之碎片所引发的搜寻成本过高的问题。此时，原有的合理使用、法定许可制度是否能够全部直接地适用于版权人对技术措施的控制，有待重新考察。合理制度的建立，虽然平息了反对者的意见，但是简单地对待技术措施必然会使版权立法陷入进退失据的困境，只有设计出一套精巧的制度才能恢复版权法所维持的平衡。

有学者说：“一切力量——也包括进步的科学技术所产生的力量——在伦理上都是中性的。因使用方法不同，它可以成为善的东西，也可以成为恶的东西。”[26]合理制度的建立，其最终目的是平衡版权人与消费者之间的利益，进而实现与技术措施的融合，其本意是更有效地保护版权。但随着版权人对自身作品的控制能力和控制范围急速膨胀，部分版权人开始为自己的私欲设置堡垒，意图破坏市场竞争机制，损害消费者的利益。例如，微软公司为了推广其研发的聊天软件MSN，利用技术手段使得其他聊天软件无法在其XP操作系统中使用。这类技术措施的使用违背了市场竞争的公平原则，在事实上构成了“不当技术措施”。再如，被学界广为知晓的“江民逻辑锁事件” ，事件伊始市面上的破解软件在事实上构成了对其研发的KV300杀毒软件的侵权，使得消费者无须购买即可获得杀毒软件的使用权，对江民公司造成了巨大的损失。但是江民公司却在其开发的杀毒软件中增加“逻辑锁”的技术保护措施，令使用破解软件的用户的计算机死机，为消费者带来了巨大的损失。虽然这类技术保护措施并不会对用户计算机的数据造成损失，其目的也仅仅是制裁部分用户，但是这种行为却大大超越了必要的技术措施范畴。上述两个案例均显示了技术措施滥用造成的恶果，使合理制度受到了严重的侵蚀，因而技术措施这一数字化自助行为应该受到严格地限制。因此，简单粗暴地对待如何保护技术措施必然会使版权立法陷入顾此失彼的困境，需要同时对技术措施这一数字化自助行为进行合理地限制才能实现技术措施与合理使用制度的融合，从根本上维护版权人与消费者的利益。

（二）合理使用制度的限制

强烈反对保护接触控制技术措施的主要依据之一是合理使用制度。其认为反规避条款将实质性地阻碍消费者原本依据版权法可以不经过权利人同意免费利用作品的部分行为，如为个人学习欣赏、引用评论、戏仿批判之目的而使用作品，学校、图书馆或研究机构为教学、科研目的而少量使用等行为。下文主要分析合理使用制度对技术措施保護的限制。

传统版权限制中列举确认的合理使用抗辩与反规避技术措施权利在新的数字环境下需要精细衡量，部分合理使用抗辩可能不再成立，而部分合理使用抗辩依旧成立[19]，同时也可能需要为技术措施保护确立新的例外限制。为此，有必要深入探讨合理使用制度的目的、其所欲实现的经济和社会目标。

关于合理使用的学说观点大致可以分为两种，一种认为合理使用制度功能是克服妨碍作品传播与利用的市场失败[27];另一种观点认为合理使用的制度功能在于防止版权法阻碍社会公众对思想和信息进行有社会价值的使用，防止阻碍信息的自由流通和创新，保障言论自由[5]36。合理使用制度应当多大程度上接纳或限制对版权人技术措施的保护，两种不同的学说立场给出了不同的指引。笔者认为使用合理使用的经济分析能够更好地作出预测和提供指引。

从经济分析的角度解释合理使用制度，其成立的首要因素在于存在市场失灵;其次，潜在消费者对使用作品的价值评估高于版权人所提出的价格，将使用作品的权利让渡给潜在消费者会带来更多的社会收益，并不会实质性地侵害版权人的利益以至于有损于对于创造作品的激励，此时需要法律干预，治愈市场失败，实现资源的优化配置[27]。市场失灵的最主要情形是交易成本过高引起的，潜在消费者与版权人为达成并执行交易需付出的成本远远高于交易给双方带来的预期利益，版权人不会花50美元去收取10美元的许可费。此外，还存在其他类型的市场失灵，例如具有正外部性的使用、无法金钱化的利益、非商业性活动、作者反对传播作品等[27]，潜在消费者对作品的使用所创造的社会收益（正外部性）远高于给使用者带来的私人收益。若没有合理使用制度实现对作品使用的让渡，则有违版权法促进作品传播的初衷。

如今数字加密技术捆绑电子合同可以很大程度上克服交易成本过高的问题。计算机网络中运行的数字系统几乎可以帮助版权人从利用作品的每一个角落收取原本微不足道被市场忽略的使用费。例如，点击许可合同以最低成本直接将每一个作品使用者与版权人联系起来[20]186。因此，对于那些仅仅因为交易成本过高而导致市场失灵的情形，合理使用成立的基础便不复存在。即便保护技术措施阻碍了消费者原本享有的以某些方式使用作品的特权，也不会损害版权法的制度目标。

关于合理使用制度功能的第二类观点认为第一类观点较为狭隘，他们指出如果合理使用作为促进版权作品传播的工具，只是用以克服高昂的交易成本，那么技术的发展进步将导致合理使用制度走向消亡，其结果是其他具有社会价值的使用（主要指批评、戏仿等）也将被消除[5]35-36。

在此有以下三点说明：其一，正如前面所指出的，合理使用制度是通过法律干预避免妨碍版权作品传播与利用的市场失灵，而市场失灵的类型有多种并不仅限于交易成本过高，因此经济分析的解释不是将合理使用的制度功能限制在克服交易成本过高这一问题的范围内。其二，遵从经济分析解释的指引，技术进步所能取代的合理使用限于那些交易成本过高的市场失灵，最典型的情形就是个人在线浏览欣赏作品的行为不再构成规避接触控制技术措施的合理使用。例如，《网络传播权条例》第十二条列明了四项可以规避技术措施的例外，其中不包括个人浏览欣赏作品的情形。其三，其他原因（包括正外部性的使用、无法金钱化的利益、非商业性活动）引起市场失灵的情形下，版权人对技术措施的控制仍可能受到合理使用的限制，此时需要进一步衡量其他要素。比如通过合理使用制度让渡对作品的使用是否有利于公共利益，是否会实质性地影响对版权人的激励[27]。例如，美国DMCA在规定禁止规避技术措施条款的同时，没有规定一般性的合理使用条款，而是单独设立了一些具体的例外：包括非营利图书馆、档案馆、教育机构为获得作品复制件而接触作品的行为，为执法活动而接触作品的行为，为开发程序进行反向工程接触作品行为，加密技术研究、安全测试中接触作品的行为（参见《千禧年数字版权法》第 1201条 （d）、（e）、（f）、（g）、（j）的规定。）。可以看出，前述例外对公共利益，以及对版权制度激励性的考量。

为禁止规避技术措施独立创设的例外很有限，反对者仍旧担心版权人利用技术措施和反规避条款将合理使用制度创设的自由免费利用模式异化为“每次使用均付费”（pay-per-use）[11]的模式，促成一个“数字锁定”（digital lockup）的世界。一方面，很少有个人用户能够规避基于硬件（播放器等使用设备）或软件的技术保护措施;另一方面，即便是掌握技术手段的研究机构，为了前述合法目的的使用而规避技术措施的行为本身也有被起诉的风险。笔者认为，反对者的担心还欠缺三点考虑。其一，版权制度内部可以通过不同的规则设计限制对版权人技术措施的救济方式。例如，多数情况下通过责任规则保护版权技术措施，使得潜在消费者可以通过合理补偿版权人的方式而规避技术措施接触作品。其二，版权还存在外部限制，社会公共利益和公民基本权利仍然是合理使用制度的重要考量。如果版权人滥用技术措施，则会对市场竞争和消费者造成实质性损害。其三，市场竞争可以起到调节作用。多数文学艺术作品都具有很强的替代性，如果版权人设立严厉的技术措施，忽略消费者使用作品的基本需求和便利，在竞争激烈的市场下，消费者会用脚投票[18]68。

五、结 语

新媒体技术下，作品的利用已经由获得作品复制件转变为直接体验作品内容，权利人若不享有控制保护作品技术措施的权利将无法实现版权法赋予的各项专有权利。将版权人实施技术措施的控制这一数字化自助行为上升为一种财产性权利，部分受制于版权制度的传统限制同时划定独立的例外，这是一种具有成本效益的制度安排。

划定对财产权的限制与财产权本身的重要性等同。版权法赋予权利人对作品利用的排他性权利，同时设立多方面的权利限制，这些限制有利于从反向界定版权人的权利范围。无论是正向的赋权还是反向的限制，都是为了缓解版权制度手段与目的之间的张力，赋予作者控制权以提供对创作的激励，但这种控制权不得违背社会文化传播和公众智识提升的目标，版权人对技术措施的控制权亦不能例外。

版权制度手段與目的之间的张力是动态的。自版权法存在的近三个世纪里，版权制度每每遭遇新技术的冲击，或作用于制度手段，或作用于制度目的，或同时作用于二者。每一次冲击，版权法都需要重新作出新的设计，保障自身制度大厦安如磐石。从印刷机到数字点播机，版权人对作品利用的控制权能是不断扩张的，但是社会公众并没有因此受到更多的限制或被剥夺使用作品的权利，反而是有机会接触到更丰富多样的版权作品。在新媒体技术下，赋予版权人控制保护作品技术措施的权利，版权人才能够以最低可能的价格来生产和提供更具多样性的版权作品，使版权作品市场前景更具有确定性[21]184。

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The Protection of Technological Measures and Its Limitations in the Digital Era

ZHU Xiao-rui

（School of Law， Tsinghua University， Beijing 100084， China）

Abstract： In the new media context of a digital era， the use of works has changed from obtaining copies of works to directly experiencing the content of works. Technological measures have， in fact， become the private remedies for copyright owners to protect their works and related legitimate interests. From the perspective of property right， it is reasonable and justifiable for the copyright law to protect technological measures that control the access to the content of works. At the same time， technological measures that control access should be restricted by the traditional restriction of copyright system. It is cost-effective to treat the technological measure as an independent object of right protected by the copyright law. It conforms to the original intention of copyright system， which is to expand the work market and promote the creation and dissemination.

Keyword： technological measures of access control; property right; limitations of rights