作为利害调整法的行政法

分化和统合，是一个学科健康发展的两条必备途径。单个领域中寻求更多的共识固然重要，但如果缺乏对中国行政法的整体性观察，则在制度设计中难以形成树木和森林相得益彰的效果。如果没有对基础、原理、体系的系统把握，行政法学就可能沦为对策性的技术进而迷失发展的方向。而要形成一个技术性和解释力强、具有包容性和学习能力、高度体系化和系统化的行政法学，对行政法整体图像的把握就不可或缺。本文尝试着以功能为视角、从历史脉络中抽取出两种理想类型，体系性地理解现代行政法的图景。

行政法的功能变迁与利害调整型行政法

传统行政法以政治国家与市民社会的二元对立为思想背景，以公法与私法二元论为理论基础，以行政机关与行政相对人的关系为基本调整对象。传统行政法由事前的依法律行政原理与事后的行政救济原理两大基本原理组成。行政不得违反法律，在干预时应当依据法律，禁止过度干预。私人对其干预行为不服，可向法院（行政法院）寻求救济。这种行政法可称之为“自由防御型行政法”。自由防御型行政法以狭义“行政行为”为实现法治行政的核心手段。行政机关根据法律规定作出行政行为，课予行政相对人义务、减损其权利；在行政相对人不服这种行政行为时，便诉请法院撤销行政行为，排除侵害、恢复自由，撤销诉讼就成为传统行政诉讼的中心。

随着经济和社会的发展，自由防御型行政法的现实基础发生了很大的变化。行政不再局限于传统的不得侵害人民自由的守卫者角色，而是凭借自身优势，积极介入社会的方方面面，调节资源分配，对各种利害关系进行调整。同时，个人相对于国家的能动主体地位（请求保护、请求分享等）得以确立。自由防御型行政法设想的行政图景已发生重大变化，其依此而构筑起来的规范机制已难以有效发挥其控制的功能。由此，“利害调整型行政法”应运而生。

现代国家的行政法应以自由防御型行政法为基轴，再根据利害调整型行政法对新生的利害关系进行合理的协调，尊重人权并实现基本权利，构筑起与时代相适应的行政法体系。

利害调整型行政法的基本构造

利害调整型行政法的基本问题就是，谁依据什么如何作出适当的调整，对此调整行为又该如何进行规范。

（一）调整的主体。行政法上的利害调整，由行政机关主导。在行政机关的主持下，调整过程的参与主体具有多样性。在调整的过程中，行政机关是各方的斡旋者、调停者，也是公益的代表者、程序的指挥者和参与者，当然也是最后调整的决定者。

（二）调整的内容。利害调整型行政法的调整内容或对象是利害关系。传统行政法也有调整利害关系的部分内容，传统的行政行为更多地是根据既定的法律来判断行政相对人的行为或申请是否合乎法律，行政法的“调整”功能在很大程度上体现为“监督”。而利害调整型行政法则是在“行政机关—行政相对人—第三人”这种三方乃至多方利害关系中去调整。这种三方关系并不能分解成“行政机关—行政相对人”“行政机关—第三人”分别去理解，而需要作为整体把握，才能作出适当的调整。第三人的利益在传统行政法中往往被当作“反射性利益”，但在利害调整型行政法中则可能获得法的保护。

（三）调整的标准。法律是调整各种利害关系的最重要标准，法律上所确定的权利和利益理应在利害关系的调整中得到充分的尊重。在具体的调整过程中，自由防御型行政法关心的对象是行政机关与行政相对人之间的关系，防止行政机关非法干预行政相对人的自由，禁止侵害过度。而利害调整型行政法关心的对象还包括行政机关与利害关系人之间的关系，防止行政机关在规范行政相对人活动时忽视对第三人的保护，禁止保护不足。如果利益未被法律承认，或者未能在法律中得到明确，这时在法律之外，就有其他标准存在的必要性，例如技术标准等。公共政策也能成为行政机关的一种调整标准。

（四）调整的方式。三方乃至多方行政法关系是利害调整型行政法发挥作用的基本平台。在调整的手段上，大致可以分为规制、给付和诱导三种类型。给付和诱导措施在传统行政法中难得一见，但给付在现代行政法中已可与规制并驾齐驱，诱导措施的使用则是更新的方式。

（五）调整的界限。首先，行政机关应在法律的授权下进行调整，同时也应遵守法的一般原则，接受平等对待、比例原则等的限制。其次，行政机关应本着公益的目的，以中立的立场进行调整。再次，调整的过程应具有透明性、参与性、说理性。如此，才能使当事各方主体具有理解感、贡献感和成就感，使调整的结果更具有合理性和可接受性，增强利害调整的民主正当性。

利害调整型行政法带来的变革

利害调整型行政法就是行政机关在法的框架下，在利害关系人等的参与下，用法律、标准、公共政策等对各种利害关系进行调整的法。利害调整型行政法的出现，大大拓展了行政法的机制和功能，增强了行政法的灵活性、动态性、广域性和实效性。

（一）基本观念上的变革

传统行政法一直强调行政法的公益性、公益的优先性，秉持着公益私益对立论：一方面，通常通过“公益＝私益的总和”的公式，将个人利益吸收进公共利益之中；另一方面，将公共利益与个人利益对立起来，在公益和私益出现矛盾时主张私益应服从公益的需要，不符合公益要求的私益将不受保护。

在利害调整型行政法中，虽然正当的公益仍然是前提所在，但公益私益共存论是其基础观念。在公益私益相对化之下，私益不再简单地被吸收进公益中，而有了自身的独立存在价值。私益的分化也得到承认，第三人利益的保护被纳入行政法的视野。处于公益与私益之间的集体利益也在一定程度上获得认可。公益也不再是抽象的存在或简单地由行政机关去代表。公益也有自身的界限，公益的认定也要受到审查。

（二）行政实体法上的变革

在依法律行政原理上，在三方行政法律关系中，行政行为对其直接的相对人是授益性行为，而对第三人的自由与财产却可能构成侵害的影响。按照侵害保留理论的延长线上的结论，某行为根据完全不考虑第三人利益而规定的行为规范，欠缺法律上的明确根据，即构成违法。这实际上是传统依法律行政原理的扩张。

在行政组织法上，随着社会事务的复杂化，各种利害关系难以判断，行政机关内部的分工也逐渐细化，由多个机关在多个阶段共同作出决定也较为常见。为了协调利害关系，行政机关可能会成立由行政机关和利害关系代表组成的专门组织，为利害调整提供特定场域。这使传统行政组织法的边界出现松动，行政机关筹建或认定这种多方主体参加的组织，提供了各方共同形成意志的公共场所。

在行政行为理论上，传统行政法以司法判决为模型建立起“行政行为”的概念。它所关注的只是类似于原告的私人一方的合法权益，亦即单效性行政行为。但社会关系日趋复杂，在授予相对人一定利益的同时，可能对第三人也产生不利后果，这就产生了具有第三人效果的行政行为。

即便是单效性行政行为，也在各种利害关系的调整中面临变革，行政行为的附款得到广泛应用。附款制度可以有效地调节相对人与第三人、公共利益之间的关系，避免那种“全有全无”的局面。

随着利害关系的复杂化、不确定性的增加，临时决定和部分许可等临时性行政行为也随之出现。临时性行政行为“所欲维护的是‘决定时间的正确性’，而它所欲避免的也是因决定时间冗长而使相对人利益受损”。

在行政行为之外，行政的行为形式还出现多样化的态势。例如，行政规划较为适合进行大范围的利害调整，行政合同因灵活性和明确性而得到广泛应用，作为事实行为的行政指导也得到灵活应用。

在行政的行为形式多样化之外，行政裁量权也在扩充。行政机关要正当行使裁量权，不仅应当充分考虑法律授权的目的、相对人的合法权益，还应当考虑相关规范所保护利益的性质、内容及重要程度等，在多种因素之间进行合理选择和权衡，作出适当的处理决定。

（三）行政程序法上的变革

第一，行政程序的参与主体多元化和参与方式的多样化。调整程序的参与主体不仅有直接的行政相对人，还包括受行政决定结果影响的第三人。为了提升行政决定的合理性，有时甚至还会邀请一定的专家和公众代表参与到调整程序之中。程序的参与主体有时比有资格提起行政救济的主体范围要广。第二，阅览卷宗、陈述意见、获取通知的权利扩大化。为了保证行政决定的合理性、进一步发现事实、协调各种利害关系，利害调整型行政法开始注重在行政过程中听取当事人的意见，允许当事人阅览卷宗，行政决定的通知对象也由直接相对人扩大到利害关系人。第三，行政程序透明性和说理性的强化。在利害调整型行政法中，行政机关原则上要确保利害调整过程的透明性，对私人构成不利的行为应说明理由。

（四）行政救济法上的变革

第一，行政诉讼原告资格的扩大。在原告资格上，我国行政诉讼制度已经符合利害调整型行政法的基本要求。从规范出发型诉讼的角度来认识，利害关系应是法律上的利害关系，还应当是行政法上的利害关系。诉讼中尚未真正得到解决的是集体利益的原告资格问题。第二，司法审查重点的变化。面对双方关系中的行政行为，法院主要是“对行政行为是否合法进行审查”。而在三方关系中，法院主要是审查行政机关为实现行政目的对相对人造成的授益或侵害以及对第三人造成的侵害或授益是否均衡、妥当，是否符合立法授权所要实现的状态。第三，行政诉讼形态和判决种类的增多。在自由防御型行政法中，撤销诉讼和撤销判决居于中心地位。而在利害调整型行政法中，给付诉讼、相邻人诉讼乃至集团诉讼等成为新的诉讼形态。而这些新的诉讼形态的出现，也让行政诉讼的判决在内容和效力上更为复杂。利害调整型行政法还需要更多的判决类型，如给付判决、确认判决等，以便更灵活地进行利益协调。第四，国家责任的扩展。在国家赔偿责任中，防止危险责任论或危险管理责任论成为重要的基础。在损失补偿制度中，行政机关因公共建设等需要，需要在不同的利益主体之间进行调整，努力实现公共利益，为私人提供合理补偿。同时，为了保证公平正义，有必要将开发利益还原为公共利益，返还给社会。这种大范围、长时间、远距离的利害调整过程是个案性的行政行为所无法实现的。

利害调整型行政法的基本功能

相对于传统的自由防御型行政法，相对于私权间利害调整的民事法，利害调整型行政法具有自身的特色，大致可以发挥四个方面的基本功能。

（一）行政决策与执行的优化功能。行政机关的信息收集能力、专业分析能力和统合协调能力是利害调整型行政法发挥功能的重要保障。行政机关要想作出适当的调整，必须借助一定手段获取充分的信息。行政调查、文书管理、信息公开、信息调控（公共警告、公布违法事实等）、个人信息保护与国家秘密保护制度一起，构成了信息公法的重要内容。在充分收集信息之后，行政机关就可以进行争点整理，确定利害关系的各方主体，尽可能让相关主体能参与到协调过程中来，维护自身的合法权益。借由信息的充分性、协调过程的透明性、各方主体的参与性，行政调整决定的合理性就有了制度性保障。

（二）秩序性和持续性的调整功能。行政过程不同于民事活动，行政过程往往也是民主统治过程的一环，其中存在着无法还原为权利义务关系的制度、秩序要素。规范多数当事人间的利害调整过程和政策实施过程是行政法的特质之一。私人可以细致地表达自身的利益和效用，可以灵活应对种种状况，所以私人承担的民法规范适合于纤细的状况反应性控制。而行政主体难以收集、处理私的效用信息，而且必须使自身的行为正当化，所以在灵活行动上也有局限性。行政机关负有实现公共利益的权能和责任，所以，行政法的规范适合于概括性、持续性的控制，很难将交易成本高、各种行为的概括性持续调整交由具有行为自由的私人处理。概括性的持续调整与纤细的状况反应性控制应当可以相互补充。

（三）定分止争的提前功能。如同法律一般，行政立法、行政规划借由立法程序、规划编制程序调整利害、确定规则，可提前定分止争。此外，行政机关在处理日常活动中，将具有利害关系的各方当事人聚集到一个程序中，通过对话沟通、协商调整，在各方相对满意的情况下作出处理决定。这实际上就可以提前化解纠纷，可以减少不必要的事后救济的成本。从这一角度来说，利害调整型行政法具有预防型司法的属性和功能。在利害调整的对象范围上，通过能让多数当事人参加行政程序进行透明的利害调整，相较于以对审构造为基础、以特定请求为基轴而展开的民事诉讼，在行政法的框架中调整的自由度和开放度更高。

（四）行政法学的对接功能。在近代行政法中，轻视乃至无视政策是其特征之一。利用民法的方法论构筑起来的行政法学理体系，以控制一般行政权力为己任，以纠纷的司法解决为中心，重视解释论而极力避免立法论，将政策问题作为政治问题排除在公法的考虑之外。但进入福利国家之后，政策入法已无可避免，中立于政策的行政法体系已无法维持。如果私法是解决私人间纠纷的法，那么，公法就是为了实现政策目的而运营制度的法。如果说民事法中的利害调整体现的是交换正义，那么，行政法中的利害调整则体现着分配正义。政策入法与行政法各论的活性化几乎是同时发生的。行政法各论不再是简单地应用总论的规则，而是积极运用相关政策灵活调整，充分实现行政的任务。应当说，利害调整型行政法更有可能接纳环境行政法、都市法、建筑法、社会保障法等各论内容。

结语：复合功能的现代行政法

当下的中国行政法制，它虽然在一定程度上存在着行政法的利害调整机制，但在总体观念、实体、程序、救济机制上尚须参照行政法的利害调整功能作出种种扩充和变革。这种功能的扩大、观念的调整、制度的扩充，反过来也会改变对行政法自身的基本认知。自由防御型行政法的任务是排除非法侵害，基本骨架是“法律→行政行为（干预）→撤销诉讼”。而利害调整型行政法的任务是规范调整活动，沿用传统的明确而安定的行政行为机制难以适应复杂多变的调整现实，其基本骨架使用“法律→法律关系→给付诉讼（课予义务诉讼、一般给付诉讼）”可能更容易把握。现代行政法已变为自由防御型行政法与利害调整型行政法的结合。