防卫过当：性质、成立要件与考察方法

正当防卫虽然是法律赋予公民的一项权利，但是，它将紧急情况中的私人暴力合法化了。正当防卫特别容易演变成防卫过当。但是，在规范上，正当防卫与防卫过当之间总是具有一为权利、一为犯罪的天壤之别。正确的做法当然是，既不把正当防卫认定为防卫过当，也不把防卫过当认定为正当防卫。本文仅就与防卫过当的认定相关的四个重要问题，略陈管见，以求教于学界同仁。

关于“不法侵害”的必要限制

根据我国《刑法》第20条第1款的规定，实施正当防卫的前提是存在“正在进行的不法侵害”。防卫过当建立在正当防卫的基础之上，因此，存在不法侵害，也是成立防卫过当的基本要件。但是，对我国《刑法》中规定的“不法侵害”，不仅应该进行符合规范逻辑的限制，而且，应该进行符合规范目的的限制。

（一）符合规范逻辑的限制

关于什么是我国《刑法》第20条第1款规定中所言的“不法侵害”，例如，儿童、精神病人，特别是严重醉酒者实施的可能损害他人法益的行为，是否属于“不法侵害”，一直是中外刑法理论中激烈争论的问题。

在笔者看来，不法侵害不仅是对法益的侵害，而且是对法规范效力的侵害。不法侵害就是以不尊重法规范的态度，通过一种本来可避免的行为对法益进行侵害。虽然法益可以纯客观地损失掉，但是，法规范总是以理解和遵守它的人的能力为基础，因此，只有具有责任能力的人才可能实施不法侵害，因为只有责任能力者才可能用一种可避免的行为来否定或者轻视法规范的效力。虽然儿童、处于无责任能力状态中的精神病人和严重醉酒者都可能损害法益，但是，在他们损害法益的举动中完全没有表现出对法规范的不尊重态度，就不可能损害法规范的效力。因此，他们损害法益的举动不属于我国《刑法》第20条第1款中的“不法侵害”。

不能对无责任能力者实施正当防卫，因为他们不具有否定法规范效力的能力，但是，针对无责任能力者造成的法益损害危险，可以进行紧急避险。正当防卫无须回避攻击者的攻击，紧急避险应当回避攻击者的攻击；与正当防卫相比，紧急避险通常会造成更小的损害。无论如何，既保护了自己的利益，又对没有损害法规范效力的人的利益进行了较小的损害，是更值得选择的行为方式，如果攻击者是无责任能力者的话。基于同样的理由，笔者认为，对侵害自己的动物、对间接正犯中不知情的实施合法行为的被利用者（如果人们认为这种情形属于间接正犯的话），也不能进行正当防卫，只能进行紧急避险。

（二）符合规范目的的限制

虽然不法侵害是正当防卫的起因，但是，并非针对所有的不法侵害都允许进行防卫，防卫行为的实施应该受到法规范保护目的的限定。刑法规定正当防卫的目的，是为了在国家机关无能为力的紧急情况下使公民能够运用私人的力量来有效保护法益，证明法规范牢不可破的效力。因此，在国家机关能够提供有效保护或者私人负有义务避免法益损害、通过其他合法方式完全能够维护法规范的情况下，即使存在不法侵害，也不允许通过损害不法侵害人的法益来进行防卫。综合来看，受到法规范保护目的的限定，在很多情形中，都不应当实施正当防卫。以下五种情形，是特别需要关注的：

1. 法益性质的限定。有些法益的可保护性是能够长期存在的，即使不立即对该法益予以保护，该法益也不会迅速消失，总是还存在有效保护该法益的可能性，对侵害具有这种性质的法益的行为，就不应进行正当防卫。例如，《刑法》所规定的侵犯著作权罪、虚假广告罪、侵占罪、介绍贿赂罪等，都因其中存在的法益具有可以随时加以有效保护的性质，因此，不能针对这些犯罪实施正当防卫。

2. 法益拥有者意愿的限定。是否需要保护法益，以及需要以何种方式保护法益，都取决于法益拥有者的意愿。如果法益拥有者愿意放弃法益或者不愿意以某种方式保护法益，那么，当第三者明知这些情况时，就不得对不法侵害者实施正当防卫。

3. 基本团结义务的限定。生活在同一社会里的公民互相负有提供最起码的帮助的义务，我们把这种义务称为基本团结义务，如果这种提供帮助不会给帮助者自己带来重大危险或者仅仅需要忍受微不足道的损失的话。

4. 特别保护义务的限定。在家庭成员和其他具有特别紧密联系的危险共同体或者生活共同体的成员之间，具有互相保护的特别义务。当负有特别保护义务的人之间发生了不法侵害时，被侵害者不应当实施正当防卫，只应当针对不法侵害人实施防御性紧急避险，这是因为，既然负有保护对方的特别义务，即使为了保护自己，也应该选择避免对方受到重大损害的防御方式。

5. 法治国家基本要求的限定。在法治国家里总是存在一些基本的法治要求，违背这些要求，就会损害法治国家本身。与正当防卫相关联，基本的法治要求是至少不允许对形式上合法的代表国家的行为进行正当防卫。

从规范逻辑和规范目的出发，对作为正当防卫前提条件的“不法侵害”进行上述限定，是很重要的。因为我国刑法学界的多数说没有全面进行上述限定，所以我国相关的司法判决出现了说理部分和结论部分的乖离，即，在说理部分认定存在不法侵害，在结论部分又认定防卫人因为没有采取回避措施而成立防卫过当。为了克服这种乖离现象，就应该特别重视上述关于不法侵害的限制。

关于“防卫过当”的成立要件

作为犯罪的防卫过当，其成立需要具备刑法规定的客观要件和主观要件。但是，关于我国刑法规定的成立防卫过当的客观要件和主观要件的内容，我国刑法学界一直存在激烈的争论。

（一）防卫过当的客观要件

根据我国《刑法》第20条第2款的规定，防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”，是成立防卫过当的客观要件。“明显超过必要限度”就是针对防卫行为而言的，“造成重大损害”就是针对防卫结果而言的。防卫过当是行为过当与结果过当的统一。

1. 关于行为过当。所谓“行为过当”，是指防卫人的防卫行为明显超过了制止不法侵害所必要的限度。

根据我国《刑法》第20条第1款的规定，正当防卫的目的是“制止不法侵害”。但是，我国《刑法》第20条第2款规定，只有在防卫人的行为“明显超过必要限度”时，才成立行为过当。

首先，行为过当是以一个适合于制止不法侵害的行为为前提的。如果防卫人以防卫意思实施了一个根本不适合于制止不法侵害的行为，那么，他的行为就不是防卫过当，而是故意犯罪或者过失犯罪，当然，也可能是意外事件。有些行为并不适合于保护受到侵害的法益，这种行为不可能成立正当防卫，因此，也不可能成立防卫过当。

其次，行为过当是以一个制止不法侵害所不必要的多余行为为核心内容的。笔者认为，从防卫人实施某一反击行为当时的全部情况来看，防卫人已经占有绝对优势，在已经迫使不法侵害人不能或者不敢继续实施攻击行为的情形下，防卫人却继续对不法侵害人实施了反击行为的，该反击行为就是多余的、不必要的。

在判断防卫人是否在力量上占有绝对优势时，要比较不法侵害人与防卫人在体力上的强弱、所使用的工具的性质等因素。当一个在体力上弱于不法侵害人的防卫人面对不法侵害人的赤手攻击时，如果防卫人举枪警告的行为不能制止不法侵害人的攻击，那么，防卫人就只应该开枪打伤不法侵害人，只有在开枪打伤不法侵害人也不能制止不法侵害人的继续攻击时，防卫人开枪打死不法侵害人的行为才不过当，但是，在面对一个在体力上强于自己的不法侵害人的持刀攻击时，防卫人即使立即开枪打死不法侵害人，也不成立防卫过当。

再次，在行为过当中，需要为制止不法侵害所多余的那部分举动属于刑法上重要的行为方式。在防卫过当中，防卫人实施的某些举动对制止不法侵害而言，可能是完全多余的，但是，并非所有多余的那部分举动都会成立行为过当，而是只有在刑法上重要的那部分多余举动才会成立行为过当。这是因为，刑法要求防卫过当中的过当行为必须是“明显”超过必要限度的。所谓“明显”，并不是指“任何人都可以清楚地感觉到防卫行为已经过当”，而是指防卫人实施的对制止不法侵害而言的多余举动，是在刑法上具有重要意义的，也就是说，属于刑法禁止的行为方式。“明显”超过必要限度，就是“大大”超过必要限度；“大大”超过必要限度，就是以刑法禁止的行为方式超过必要限度。

2. 关于结果过当。所谓“结果过当”，是指防卫人实施的明显不是制止不法侵害所必要的行为造成了“重大损害”。

首先，结果过当以发生了一种不应有的损害不法侵害人利益的后果为前提。很显然，一种应有的损害，不可能在刑法上受到否定评价。一种从应有的行为中必然产生的损害，就是应有的损害。因此，在结果过当中，发生了不应有的损害，就是指从过当行为中发生了不必要的多余损害。一种从制止不法侵害所必要的防卫行为中产生的损害，无论多么重大，都是应有的损害，不是成立防卫过当所要求的“重大损害”。

其次，在防卫过当中，要求给不法侵害人造成的对制止不法侵害而言属于不必要的多余损害必须达到重大损害的程度。在笔者看来，成立防卫过当所要求的“重大损害”，不是在防卫行为“所保护的法益与所损害的法益”之间进行算计的结果，而是就防卫人的防卫行为给不法侵害人造成的不必要的多余损害进行评价的结果，是就多余损害是否具有刑法上的重大性进行的衡量。所谓多余损害“在刑法上具有重大性”，是指刑法将其规定为构成要件性结果，刑法禁止多余损害的发生。

3. 关于行为过当与结果过当的关系。

对于防卫过当的成立而言，必须在客观上同时存在行为过当与结果过当，并且，在行为过当与结果过当之间必须存在内在联系，也就是说，过当的结果应该被归属为过当的行为。如果仅仅存在行为过当，而不存在结果过当，那么，防卫过当不成立。也就是说，刑法不处罚一种不必要的多余防卫行为对不法侵害人的利益造成的危险，无论是抽象危险还是具体危险。

总之，在防卫过当中，行为过当与结果过当处在可归属的联系之中，它们在客观上都是必须由防卫人答责的。

（二）防卫过当的主观要件

作为犯罪的防卫过当，其成立不仅必须具有客观要件，也必须具有主观要件。

近年来，有学者提出，防卫过当只能是故意，不存在过失。笔者认为防卫过当的主观要件只能是故意的看法，是值得商榷的。不能混淆防卫人对实施防卫行为的认识和对防卫行为可能造成过当结果的认识，即使防卫人清楚地知道自己正在实施针对不法侵害的反击行为，也可能由于精神紧张而疏忽大意地没有认识到自己的反击行为会造成过当的结果，或者由于能力强大而过于自信地认为自己的反击行为不会造成过当的结果。在这些情形中，防卫人对过当结果所抱有的主观心态，都属于刑法上的过失。

然而，与认为防卫过当在主观上只能是过失的某些传统见解不同，笔者也认为，防卫意识与犯罪故意完全可能并存，也就是说，完全可能存在防卫过当的故意犯罪。在两种情形下，可能成立防卫过当的故意犯罪。一种情形是，防卫人明知存在不法侵害，也为了制止不法侵害而进行了反击，但是，防卫人希望自己的过当行为造成过当结果，也就是说，防卫人是蓄意地防卫过当；另一种情形是，防卫人明知存在不法侵害，也为了制止不法侵害而进行了反击，但是，防卫人缺乏可以令人理解的理由而毫不注意，以致自己的过当行为造成了过当结果，也就是说，防卫人是粗率地防卫过当。

总之，根据具体案情，作为防卫过当的主观要件，既可能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，也可能是故意，包括直接故意和间接故意。

关于“行凶”的规范含义

我国《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”关于如何理解该规定中的“行凶”，我国刑法学界众说纷纭，直接影响了防卫过当的司法认定。

从我国《刑法》第20条的前后关联来看，应对《刑法》第20条第3款中“行凶”的含义进行如下限制解释：

首先，我国《刑法》第20条第3款中的“行凶”必须是一种不法侵害。我国《刑法》第20条第3款规定的是一种特殊形式的正当防卫，由于正当防卫以不法侵害为前提，因此，作为特殊防卫对象的“行凶”也必须是一种不法侵害。由于需要从规范逻辑和规范目的上对作为正当防卫前提的不法侵害进行限制，因此，属于本文第一部分所论述的不是我国《刑法》第20条第1款中“不法侵害”的情形的举动，也不是我国《刑法》第20条第3款中的“行凶”。

其次，我国《刑法》第20条第3款中的“行凶”必须是一种暴力犯罪。我国《刑法》第20条第3款在“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之后，使用了“以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，因此，我国《刑法》第20条第3款中的“行凶”必须达到成立“暴力犯罪”的程度，未达到“暴力犯罪”程度、仅仅属于一般违法行为的“行凶”，不是我国《刑法》第20条第3款意义上的“行凶”。

再次，我国《刑法》第20条第3款中的“行凶”必须达到严重危及人身安全的程度。在我国《刑法》第20条第3款中，使用“严重危及人身安全”对“暴力犯罪”进行了限定，因此，该款中的“行凶”也必须是“严重危及人身安全的暴力犯罪”。

关于“防卫过当”的考察方法

我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部曾就防卫过当的认定提出一个很好的判断方法，即根据案件的具体情况进行综合判断。

综合判断是指就某一具体的行为，根据实施该行为时案件的全部情况，综合判断实施该行为的必要性。例如，在防卫人砍某一刀时的力量对比如何，防卫人是否更有力量，侵害方有无其他的力量可以参与进来等，就这一具体行为进行判断，看砍这一刀是否还有必要。综合判断是将与某一具体反击行为相关的所有情况综合在一起判断，不是把这个行为和其他行为联接成一个整体来判断。只要人们把应当视为正当防卫的行为和应当视为防卫过当的行为结合为一个整体，并站在整体性的立场上进行判断，那就肯定能够得出正当防卫的结论，因为站在整体性的立场上进行判断的话，防卫过当行为必然是正当防卫行为的一部分。只有将每一个具有持续过程又能独立存在的行为分开考察，才能判断哪一行为是不必要的，从而得出该行为是防卫过当行为的结论。