非法吸收公众存款罪的规范适用

文/王新

从20世纪90年代初开始，伴随着我国民间融资活动的迅速发展，乱集资、乱办金融机构、乱办金融业务（俗称“金融三乱”）的现象开始在全国范围内出现，引起了全社会的高度关注。为了对包括以上“金融三乱”现象在内的金融犯罪活动予以刑事打击，全国人大常委会在1995年6月通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，在其中的第7条增设了非法吸收公众存款罪。对此，1997年《刑法》第176条全盘予以吸纳。从立法初衷看，该罪的设立对于保护银行的吸收存款业务，具有现实的价值。但是，从我国的司法现状看，非法吸收公众存款罪已经扩张适用，沦为非法集资的“兜底性”罪名。在我国出现直接融资模式和引导民间资金流动的新形势下，这就需要我们坚守刑法的谦抑性原则，反思和限缩该罪在刑事法律边界的扩张适用，防止过分地将刑事手段介入到社会融资的活动之中。为此，本文将在考察非法吸收公众存款罪的本源与嬗变过程中，实证分析该罪扩张为非法集资的“口袋罪”的现状与缘由，并在规范意义上，抓住该罪名称谓中的两个关键词“存款”和“非法”，从行为对象回归“存款”的本源、如何界定该罪的“非法性”本质特征等两个方面，思考该罪适用的应有之道。

司法适用现状与缘由：扩张为非法集资的“口袋罪”

（一）司法适用数据之比较分析

根据最高人民检察院的最新数据显示，2017年至2018年10月，在受理审查逮捕的破坏金融管理秩序案中，依法批准逮捕18662件27016人，其中，批准逮捕非法吸收公众存款案13127件18736人，分别占到破坏金融管理秩序罪（共有30个罪名）的70.3%和69.4%。由此数据，我们可以看出非法吸收公众存款罪在司法实践中的适用比例是很高的。

在我国长期打击非法集资的司法实践中，司法机关适用最多的两个罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。比较而言，非法吸收公众存款罪在司法实践中的适用数量，远远超过集资诈骗罪。例如，根据最高人民检察院最新发布的数据，在2016年至2018年期间，全国检察机关对于非法吸收公众存款罪案件，在2016年起诉14745人，2017年起诉15282人，2018年起诉15302人；对于集资诈骗罪案件，在2016年起诉1661人，2017年起诉1862人，2018年起诉1962人。其中，在2016年，非法吸收公众存款罪是集资诈骗罪的8.8倍，2017年为8.2倍，2018年则为7.8倍。

（二）执法观念之透析

从执法观念看，对于已经采取强制措施的非法集资刑事案件，司法人员通常都认为，如果有证据能够证明行为人是以非法占有为目的，则以集资诈骗罪定性，否则就以非法吸收公众存款罪处理，以此作为案件处理的备选方案或者“下台阶”。

对于上述司法实践中的这种普遍做法，也是有相关法律文件予以支持。根据《非法集资刑案的解释》相关制定说明的界定，在非法集资的罪名体系中，非法吸收公众存款罪属于非法集资犯罪的一般法规定，具有基础性的意义，集资诈骗罪则是加重罪名，其他的则为特殊罪名。

（三）“口袋罪”之结论和剖析

通过上述的数据实证分析，从我国打击非法集资的司法现状看，在相当长的一段时期内，非法吸收公众存款罪的适用数量在急剧上升，在非法集资罪名体系中所占的适用比例一般也在80%左右。据此，我们基本上可以得出这样一个结论：非法吸收公众存款罪已在扩张化适用，特别是从司法人员的执法理念上看，它已经成为打击非法集资的“口袋罪”。这具体表现在以下几个方面的原因上：

首先，从刑法规范意义上看，关于“口袋罪”的基本特征，是体现在犯罪行为具有开放性，其犯罪的边界是模糊的态样。对于非法吸收公众存款罪而言，“非法性”是非法吸收公众存款罪的本质特征，其与合法融资虽然只有一字之差，在刑事立法和刑事政策方面具有划分刑事法律界限的功能，但是它具有高度的概括性和抽象性，非常容易导致罪与非罪的法律界限呈现模糊的状态，这也是我国打击非法集资法律规范长期关注的焦点问题。非法吸收公众存款罪中的“非法性”问题，恰恰具有开放性，这为该罪滋生为新的“口袋罪”提供了土壤或者温床。

其次，在司法操作层面，我国一直面临着非法集资的严峻态势。对此，我国在宏观政策层面一直严厉打击非法吸收公众存款等非法集资犯罪。同时，非法吸收公众存款罪属于典型的涉众性犯罪。当集资参与人遭受惨重损失时，则会引发聚众上访、围困政府机关等大规模群体性事件和自杀等恶性事件，从而给社会稳定衍生出沉重的负担，这必然会给司法人员在办理非法集资案件时，带来追求社会效果乃至政治效果的压力。

再次，从我国刑事打击非法集资的时代背景看，我国立法者设置非法吸收公众存款罪所要规制的非法集资行为，仅指属于商业银行业务的吸收存款行为，即是一种以资本、货币经营为目的的间接融资行为。但是，从司法实践看，由于受到严厉打击非法集资行为意识的影响，非法吸收公众存款罪的入罪门槛已经被降低至直接融资行为，这明显地背离了立法者的初衷。

“前端”限缩：行为对象重返“存款”的本源

从规范意义上看，依据非法吸收公众存款罪的罪状叙述，该罪的行为对象被明确地界定为“存款”。然而，该法定对象在我国强化保护商业银行存款业务的政策点出发，出现了由立法层面的“存款”向“资金”的转变局面。

在金融学的范畴，吸收存款是银行与生俱来的传统业务。从一定意义上讲，存款是银行资金的最主要来源，是银行从事放贷等其他业务的基础，因而成为银行的生命线。但是，我们不能单方面地为了保护银行的存款业务该法益，就放弃“存款”这个法定行为对象的本质特征，用“资金”概念予以替换。这也直接导致司法机关在处理非法集资的刑事案件时，舍弃了存款与资金之间的差别，在证据链条中基本上不考虑行为对象的属性，致使非法吸收公众存款罪的适用范围被无限扩大。这有必要在“前端”予以改进。

在金融学上，存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，并由银行或者其他金融机构向存款人支付利息，存款人据此得到收益的一种经济活动。资金是存款成立的先前条件，但它处于一种不确定的游离状态。只有客户的某笔资金与银行等金融机构建立起特定的法律关系，才能称之为存款。虽然存款与资金存在紧密的联系，但两者是完全不同的两个概念，资金的外延远远大于存款。因此，存款具有法定的内涵和外延界定，不应在违背金融学底蕴的情况下扩大其适用范围，这应当是我们在司法实践中适用非法吸收公众存款罪的基本切入点，回归“存款”的本源含义，坚决摒弃立足于实然局面而将“存款”修改为“资金”、相应地将该罪名也修改为“非法吸收公众资金罪”的提议。

具体而言，司法机关在处理涉及非法吸收公众存款的刑事案件时，首先应该辨别资金与存款之间的不同法律关系，即给泛化的资金概念戴上第一道“紧箍咒”，考察资金是否属于存款。如果客户的一笔资金根本不可能与金融机构建立起存款法律关系，则不符合存款的属性，应该在第一步就排除适用非法吸收公众存款罪的可能性。因此，司法机关在收集相关证据时，首先要聚焦客户的某项资金是否已经存入银行，这是从资金的既然状态来审核在行为对象上是否符合非法吸收公众存款罪的适用要求。同时，为了防止过于缩小该罪的适用，我们也可以把从资金的流向看，客户准备与银行建立储蓄法律关系、只是基于高额回报的利诱而被集资人“截流”的资金，纳入该罪的适用范围，尽管这在司法实践执行中有一定的难度，但这是从资金的流向状态来审查行为对象的法定要求。

“非法性”：本质特征的流变与认定

在正当融资与非法吸收公众存款罪之间，行为人均以筹措资金为平台和载体，但是两者的法律性质截然相反，后者被冠以否定性评价的标签。因此，“非法性”是区分融资活动的罪与非罪之间的界限，也是融资行为的刑事法律风险边界。然而，对于“非法性”这个最为关键性的认定问题，在我国规制非法集资的法律规范中却多次发生变化。可以说，在政策和立法层面，“非法性”起到划定刑事法律界限的作用，但这仅属于第一层次的基础性问题，它具有高度的抽象性和概括性，这会导致其在司法实践中具有很大的弹性和解释空间。正是基于此，司法机关在打击非法集资的活动中，当实在无法找到准确的罪名予以适用时，很自然地就会将定性的难点都放在这个“筐子”内来加以稀释，这是非法吸收公众存款罪沦为非法集资犯罪体系中“口袋罪”的重要原因。

（一）一元标准：“未经批准”的形式标准

从我国规制非法集资法律规范的发展变化看，“非法性”的认定标准在早期一直被限定在“未经批准”上。在1996年，最高人民法院在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条规定：“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”

（二）二元标准：形式标准+实质标准

最高人民法院在2010年出台的《非法集资刑案的解释》中，在沿用中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《取缔通知》）的行政规定的基础上，将过去“非法性”的一元认定标准，修改为二元标准，这具体包括：

（1）形式认定标准：未经有关部门依法批准。这是“非法性”判断的通行标准和具体化规定，不仅便于司法操作，也契合于我国对吸收公众存款实行审批制的法律规定。但是，“未经有关部门依法批准”的认定标准，只适用于法律法规规定应当审批而未经审批的非法融资行为，而对于法律政策没有明确规定应当审批和具有禁止性规定行为，则无法适用。后来，最高人民法院也考虑到，如果将非法集资的定义仅仅落脚在“未经有权机关批准”，会存在许多的局限性和不确定性，越来越难以满足在新形势下打击非法集资活动的需要。这是产生二元认定标准的现实驱动力。

（2）实质认定标准：借用合法经营的形式来吸收资金。该标准属于实质性认定范畴，即对此标准认定的关键，不在于是否批准，而在于是否以生产经营和商品销售为名，行非法集资之实，故其外延更为宽泛。虽然最高人民法院也在相关说明中强调，“借用合法经营的形式吸收资金”的表现形式是多种多样的，在司法实践中应当注意结合《非法集资刑案的解释》第2条、中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》等关于非法集资行为方式的规定，依据非法集资的行为实质来进行具体认定，但在司法实践中，该实质标准的弹性和模糊空间很大，非常容易成为认定“非法性”的“黑洞”，从而导致打击非法集资范围的任意扩大化。可以说，这是非法吸收公众存款罪成为非法集资犯罪体系中“口袋罪”的根本原因，需要引起我们高度的警惕。

（三）“非法性”认定的行政程序前置之流变

在打击非法集资的司法实践中，最高人民法院在2011年专门颁布的《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》，对于“非法性”认定的行政程序前置问题，该“通知”是采取否定的立场，以便保证对非法集资行为的及时打击。

在2014年，“两高一部”在《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条中，在基本原则方面，继续否定行政程序前置。同时，考虑到非法集资属于行政犯的范畴，牵涉面很广，如果在司法认定时完全排除有关部门对“非法性”的认定意见，并不现实和可行，故在该“意见”中对否定行政程序前置的立场有所松动，规定“可以参考”行政认定意见，并且把认定范围限定在“案情复杂、性质认定疑难的案件”。

（四）“公开性”的认定问题

在国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年）和中国人民银行《取缔通知》（1999年）等行政性法律规范中，非法集资的成立并不需要以“公开性”为构成要件。

与此相反，在司法解释中，则一直将“向社会公开宣传”（“公开性”）列为非法集资成立的四个条件之一，并没有简单地照搬行政性法律法规，而是将“公开性”增列为入罪“门槛条件”。对此，我国有金融法的学者认为，以宣传方式作为认定非法集资的必要条件，会缩小非法集资的范围。依据《私募投资基金监督管理暂行办法》（2016年）第2条、第14条以及《私募投资基金募集行为管理办法》（2016年）第2条、第24条和第25条等规定，募集机构及其从业人员推介私募基金时，必须以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，禁止公开推介或者变相公开推介。从这些既有的规范看，如果非法集资人在发行私募基金时满足了不公开进行这个形式要件，则意味着其缺少“公开性”而不构成犯罪，这在很大程度上排除了在私募投资基金领域打击非法集资的空间。

结语

在金融学上，社会资金的总量是个定数。多方主体为了获取有限的资金，均会涌入金融市场来切取这块“大蛋糕”，鱼龙混杂，其中既有正当的民间融资行为，也不乏非法集资等不法行为。从我国立法者设立非法吸收公众存款罪的时代背景和初旨考察，该罪在目前依然具有立法价值，因为根据我国《商业银行法》第2条关于商业银行的定义以及第3条关于商业银行的业务范围规定，吸收公众存款是处于商业银行的第一位业务，是银行的生命线，而且该罪属于典型的涉众型犯罪，经常引发聚众上访等大规模群体性事件，会对维护社会稳定带来巨大的压力，故有必要继续予以刑法保护，而不能轻言就废除之。另一方面，我们也不能单方面地为了保护该法益，就舍弃“存款”这个法定行为对象的基本底蕴，用“资金”这个辐射范围更宽的概念取而代之，而且不时地变动对“非法性”的认定标准。这种在20年前带有绝对保护银行存款业务的监管理念，在新的时代背景下需要与时俱进地更新，否则在金融学上混淆直接融资与间接融资之间的差别，在刑法适用上则有违罪刑法定原则，也会过分地使用刑事手段介入到社会融资的活动之中。在某种程度上讲，非法吸收公众存款罪的扩张适用和刑事法律边界的扩大，也意味着中小企业在民间融资市场的萎缩。对于社会闲散资金而言，投资者理应有自由的投资渠道，不应是“普天之下，莫归银行”。因此，我们完全有必要对非法吸收公众存款罪的规范进行保守解释、限制解释，以适应经济社会和金融政策的发展。从刑法适用的规范角度来说，当前首先需要回归“存款”在金融学上的本源特征，准确界定“非法性”的认定标准，以解决非法吸收公众存款罪在司法实践中的泛化适用，防止它继续沦落为非法集资犯罪体系中的“口袋罪”。