公序良俗原则在侵权法上的展开

公序良俗原则作为民法的基本原则，在侵权责任的承担中具有一定的体系效力。公序良俗原则蕴含的利益衡量机制，可以解决侵权责任保护客体的正当性问题，也对责任承担构成实质影响。尤其在人格权独立成编的体系之下，公序良俗原则在侵权法上的展开不仅可以有效衔接人格权编和侵权责任编，而且合理限制人格权保护领域的公共利益优先原则，加强对人格权的保护。同时，在侵害具有人身意义特定物品的精神损害赔偿中，以违反公序良俗原则作为责任构成要件，可以合理限制精神损害赔偿的适用范围。明确公序良俗原则在侵权法上的展开问题，在《民法典》编撰中具有重大的理论和实践意义。

公序良俗原则在侵权法上展开的正当性基础

在《民法典》编撰过程中，探求公序良俗原则在侵权法的展开问题具有一定理论和现实意义。在理论上，人格权是否独立成编直接涉及《民法典》体系科学性的问题，也是《民法典》编撰过程中争议最大的问题。这其中的理论争议概括起来无非就两点：人格权是否应当（必要）独立成编和是否可能独立成编的问题。在现实生活中，人格权保护也会大量遇到权利冲突问题，这不是《侵权责任法》所能独立解决的问题，因此，公序良俗原则在侵权法上的展开也是解决责任承担的正当性基础问题。

（一）公序良俗原则作为联结点：人格权编与侵权责任编之间的体系衔接

公序良俗原则在侵权法上的展开就是要协调好损失救济过程中的权利冲突问题，而人格权独立成编的根本意义也是权利冲突的协调。在这个意义上，在侵权法上突出公序良俗原则的功能也为人格权的独立成编提供了制度和技术上的支撑和空间。需要指出的是，权利冲突和权利保护的定位是不同的。权利冲突与权利的边界确定有关，而权利保护与侵权行为存在直接联系。在人格权独立成编的语境下，侵权责任法和人格权法的区分和协调是具有体系上的合理性的。

人格权应当独立成编的根本意义和最大独立基础在于协调权利冲突，这正是侵权责任法所短缺的。学界对此也存在普遍的共识。例如，有观点认为，侵权责任法不能规定权利的冲突及其解决规则。人格权在行使过程中，常常会与其他权利发生冲突。这很大程度上是因为人格权作为一种新型的权利，在对其进行确认、保护、行使的过程中，可能会与既有的权利发生冲突。人格权自身也可能在相互之间发生冲突。此外，为了维护公共利益、社会秩序等，在法律上有必要对于人格权作出一定的限制。这些限制规则不能在侵权责任法中规定，而只能由人格权法加以规定。公序良俗原则是协调权利中的重要规则，确立公序良俗原则在侵权责任法上的定位，可以为独立成编的人格权编和侵权责任编的衔接提供“联结点”。

（二）公序良俗原则作为民法基本原则：责任构成和责任承担之间的逻辑互动

侵权责任的承担应当不违反民法的公序良俗原则。虽然原则上公序良俗原则不能直接作为责任构成要件，但是行为人最终是否承担侵权责任应当体现公序良俗原则的基本精神。目前，在责任构成要件上，无论是以德国民法为代表的四要件说，还是以法国法为代表的三要件说，都没有将侵权行为所侵害的“合法权益”本身作为责任构成要件。但也有观点认为，民事权益属于侵权责任的构成要件之一。而且，德国法强调以权益为中介考量要素，区分责任成立（行为与权益侵害间具有因果关系）与责任承担（权益侵害与损害间具有因果关系），以突出保护行为自由的价值取向。该种观点是值得商榷的。《侵权责任法》第6条与第7条明文规定“民事权益”，其主要意旨并非在于强调“民事权益”在侵权构成模式中的地位与作用。但是，民事权益所蕴含的地位和作用可以通过公序良俗原则得已实现，以实现责任构成和责任承担之间的逻辑互动。

（三）公序良俗原则作为责任抗辩事由正当化的基础：责任承担与责任抗辩之间的博弈

目前，立法没有将受害人同意作为一种正当事由的抗辩事由。但是，在学理上一般承认受害人同意可以作为不承担责任的抗辩事由。需要指出的是，受害人同意作为正当理由的抗辩事由在适用上受到严格的限制。受害人无论以何种方式同意承担损害后果，都不得违反法律法规之规定，不得损害社会公共利益和违反公序良俗。由此可见，公序良俗原则作为责任抗辩事由正当化的基础，具有调适责任承担和责任抗辩之间博弈关系的功能属性。

公序良俗原则在侵权法上的司法适用误区及其纠正

公序良俗原则在侵权法的适用上存在滥用的误区。总的来说，有以下三个方面值得反思：（1）公序良俗原则与公平损失分担规则的混淆；（2）将公平原则作为直接的责任抗辩事由予以适用；（3）以公序良俗原则确定损害结果。这些问题不仅肢解了侵权责任法已经确立的基本规范和适用要件，而且在一定意义上消解了侵权责任法的价值功能，应当予以纠正。

（一）不宜将公序良俗原则和公平损失分担规则混淆

在司法实践中，公序良俗原则与侵权法中的公平损失分担规则相互混淆的问题。虽然依照公序良俗原则予以分担损失与适用公平责任这一同为法官自由裁量的工具会得出同样的结果，但是公序良俗原则作为公平责任的替代形式，势必会架空公平责任。在审判实践中很多法官直接适用公序良俗原则作出公平分担损失的判决。在不符合侵权法规定的公平损失分担规则的前提下，法官甚至会以公序良俗原则作为规范基础推定适用公平损失分担规则。

公序良俗原则在一般情形下不宜作为直接的适用要件在侵权责任法中适用，但是公序良俗原则具有正当化功能，即法院面对新的问题，须依据既存的社会价值观念，将公序良俗予以具体化，对法院造法之活动，予以正当化。法官可以依据自由裁量权对具体条文的适用予以限制或者扩张，以实现公序良俗原则蕴含的价值目标。例如，在证成受害人同意是否可以作为责任抗辩基础时，可以将社会既有的进步价值观念通过公序良俗原则来予以说理和论证。但是，在是否适用公平损失分担规则的具体问题上，法官不应当以公序良俗原则作为逻辑起点，而应当严格从法律规定的具体内容出发，以决定是否适用公平损失分担规则。即使仅是实现法官内心对于具体个案的公平追求，公序良俗原则也不能代替公平损失分担规则的具体法定内容作为适用要件。需要注意的是，当前公平损失分担规则在司法实践中存在滥用的现状，而造成此种局面的根本原因就在于公平损失分担规则的适用范围没有得到明确。法官可以依据自由裁量权任意决定是否适用公平损失分担规则，这显然也会破坏侵权责任法的内在价值体系和法的安定性，在将来有必要得到纠正。因此，为了明确公平损失分担规则的适用范围，公序良俗原则更不应当与公平损失分担规则相混淆。

（二）不应当将公序良俗原则作为直接的责任抗辩事由

目前，无论是立法还是学界都没有将公序良俗原则作为独立的责任抗辩事由。但是，在司法实践中，法官在裁判中会存在以公序良俗原则作为直接的责任抗辩事由。例如，在有些好意搭乘的案件纠纷中，法官以助人为乐属于公序良俗原则的重要组成部分为由，酌情减轻作为“好意者”的被告的赔偿责任。我国立法并没有规定公序良俗原则直接作为责任抗辩事由的法律地位。

虽然公序良俗原则不能作为直接的责任抗辩事由予以适用，但是它可以构成责任抗辩事由的正当化基础对责任抗辩效力进行必要的限制。对于情谊侵权行为的责任抗辩，公序良俗原则可以以限制受害人同意的方式来表达效力。有观点认为，民法面对情谊行为应该保持谦抑的态度，民法通过相应的技术调整手段实现对情谊行为施惠者的宽容、鼓励和必要的引导。为了避免滥用公序良俗原则、破坏法的安定性，不将公序良俗原则作为直接的责任抗辩，就体现了民法的抑谦态度。同时，公序良俗原则在既有法律规定的范畴内以作为具体责任抗辩事由的证成基础或者限制理由来调整情谊侵权行为，也体现了法律宽容、鼓励和引导情谊行为的价值取向。

（三）不能作为确定损害的标准

由于侵权责任法中的损害赔偿责任基本上是以完全赔偿作为基本原则，因此损害结果往往确定了最后损害赔偿责任的大小。损害结果具有一定的客观性且应受侵权责任法救济的可能性，在一般情形下，法官不能依据主观标准任意确定损害大小并决定损害赔偿责任。在司法实践中，个别法官也会以公序良俗原则来作为确定损害的基本标准。

以纯粹经济损失的救济为例，纯粹经济损失是否应当得到赔偿应当以法律的明确规定和因果关系的严格判断作为具体标准。公序良俗原则不是对纯粹经济损失进行赔偿的正当性事由。在这个意义上，在侵权法的范畴内，损失的确定不能以公序良俗原则作为判断标准。更为重要的是，如果公序良俗原则作为确定损失的标准，也与纯粹经济损失的救济要求严格“收紧”因果关系要件的基本精神相违背。

公序良俗原则在侵权法上的具体展开

公序良俗原则在侵权法的展开具有自身的特殊性。这不仅要与侵权法的本质属相保持一致，还要符合公序良俗原则自身所独有的价值理念。从既有立法、司法和理论的具体发展上看，公序良俗原则在侵权法的展开主要体现在人格权独立成编下的特殊意义、责任承担上的利益衡量和侵害具有人身意义特定物品引发的精神损害赔偿的构成要件方面。

（一）宏观层面：突显人格权独立成编对于侵权法的特殊意义——合理限制公共利益优先原则

公序良俗原则在侵权责任法的展开，最大的意义在于作为联结点衔接民法典人格权编所确立的利益衡量，从而最终影响侵权责任的承担。在人格权保护的过程中，难免会出现大量权利冲突的问题。权利冲突的协调实际上就是解决各种利益位阶的优先性问题。关于利益位阶的安排，一直以来，在公共利益和私人利益发生冲突时，往往公共利益得到优先保护。甚至有观点认为，基于平衡私益与公益之间的关系而补正了原有的私权确认规则，使私权制度不仅在消极方面而且在积极方面均不能违背公共利益之实现。这也是一种整体主义价值观的体现。但是，市场经济时期，公共利益绝对优于个人利益的观点受到挑战，公共利益优先并非必然逻辑。在财产的保护领域，公共利益优先原则的正当性基础是充分的，但是在人格权的保护领域，应当合理限制公共利益优先原则。所以完全支持或者反对公共利益优先原则都是不科学的。

虽然民法典人格权编明确规定了公序良俗原则对于人格权保护的限制效力，但是，在很大程度上，立法将公序良俗原则予以正面规定的意义在于限制公序良俗原则的适用，从而突出在人格权领域合理限制公共利益优先原则的目的。由于人格权的保护主要是以侵权责任的方式实现的，因此，将公序良俗原则在侵权法上作具体展开在体系上也是与人格权领域合理限制公共利益优先原则的效力相衔接的。

（二）中观层面：明确利益衡量在责任构成中的逻辑前提——确立合法权益保护的正当性基础

公序良俗原则本身就蕴含利益衡量的基本内容，这也为利益衡量在责任构成中居于逻辑前提的地位提供了可能性。具体而言，在探究责任构成问题之前，应当解决此种权益是否构成侵权责任的保护范围问题。毕竟，民法上的利益形态不是静止的，各种利益之间本身就存在冲突和竞争关系，这直接关系到侵权责任是否应当予以保护的问题。需要注意的是，这里的利益衡量不是解决侵权责任的保护范围问题，是在保护范围已经确定的情形下，尤其保护客体发生利益冲突时，侵权责任是否予以保护的问题。

由此可见，利益衡量在责任构成中的逻辑前提，由于侵权法不适宜对人格权保护的利益衡量问题作出规定，这本身也不是侵权法的功能属性。因此，在体系上以人格权独立成编的方式来规定侵权责任构成的逻辑前提——人格权的利益衡量问题，以确立人格权保护的正当性基础，是值得肯定。在人格权编中对各项人格权的内容、效力、行使规则等作出细化规定，这也可以为侵犯人格权责任的认定提供明确的前提和标准。从体系上讲，这是最佳的方式。而且，在司法实践中，已经有案例反映了侵权责任构成中的利益衡量问题。公序良俗原则在侵权法上的展开，就势必要求与人格权编所确立的利益衡量方式相衔接。

（三）微观层面：限制侵害具有人身意义特定物品的精神损害赔偿——以“违反公序良俗原则”为构成要件

从侵害具有人身意义特定物品产生精神损害赔偿的具体规范上看，2001年的《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第4条较早进行了明确规定，但是2009年的《侵权责任法》对此并没有规定。值得注意的是，在学理上，如果将《侵权责任法》第19条所规定的“其他方式计算”理解为依据主观计算中的感情价格，也可以认为第19条包含了侵害具有人身意义特定物品的精神损害赔偿。感情价格是依被侵权人的感情确定的价格，如家传物件的价格等。感情价格涉及精神损害赔偿的内容。在《民法典》的编撰过程中，又重新增加了侵害具有人身意义特定物品产生的精神损害赔偿，且以行为人主观上“故意”作为适用要件。无论在立法上是否规定侵害具有人身意义特定物品产生的精神损害赔偿，都可以看出来立法者对于精神损害赔偿的适用要件是采取谨慎和严格的立场的。

精神损害赔偿主要功能在于抚慰受害人的精神痛苦，附带一些惩罚的功能。在这个意义上，在精神损害赔偿的适用中没有必要像惩罚性赔偿那样要求行为人具有主观恶意。立法之所以要保护受害人的精神利益，最根本原因在于具有人身意义特定物品寄托着受害人的情感利益，并且此种利益属于公序良俗原则所蕴含的公共利益。因此，立法者应当将“违反公序良俗原则”作为侵害具有人身意义特定物品的精神损害赔偿的适用要件。当然，这与《精神损害赔偿司法解释》将侵害隐私等客体纳入违反“公序良俗”（表述为“社会公共利益、社会公德”）致人损害的侵权类型中予以规定具有一定的区别，后者主要以公序良俗原则涵盖不能归入“权利侵害”类型中的侵害其他人格利益的案件类型。而此处则主要体现保护具有人身意义特定物品所蕴含的精神或者情感利益的正当性基础。

在侵害具有人身意义特定物品的精神损害赔偿责任的适用中，不宜采取主观标准。既不应当以侵权人明知或者应知为判断标准，除非受害人能充分证明具有人身意义，也不能以受害人的主观标准来认定侵害的“物”属于具有人身意义的特定物，而应当采取一般的社会外部标准。公序良俗原则作为责任构成要件，既能实现限制适用精神损害赔偿责任的效果，也能充分证成民法保护具有人身意义特定物品蕴含精神或者情感利益的正当性基础。更为重要的是，公序良俗原则能平衡好损失救济和保护行为自由之间的关系。