调解的制度意义和活跃空间

黄鸣鹤

有人的地方就有利益，有利益就容易发生纠纷。纠纷必须解决，涉及公共秩序、权利救济、正义分配、保障自由，这是法治的目标和存在的意义。

在警察、法庭、监狱等国家符号出现之前，规则与纠纷已经出现。在部落时代，氏族社会成员集体狩猎，射中猎物的勇士有权决定猎物的分配方式，这就是默认的规则。不成文的法律，并无国家强制力，执行依靠集体认同意识及行为自觉。

部落成员间发生纠纷，可以武力解决，也可以请求部落长老裁决，这就是审判的初始形态。部落长老的裁判权，在于德望与权威，裁判的依据，可以是传统习惯，也可以交由神灵定夺。可以说，人类的司法活动在国家出现之前，已然存续了数十万年。

那么，调解是什么？调解是纠纷发生后，各方当事人、利益相关方在中立第三方主持、参与下，通过沟通、协商、谈判的方式，努力推动纠纷解决的过程。调解员以中立第三方的身份，主持调解的进程，凝聚共识，消除分歧，寻找突破利益对峙僵局的问题解决之道。

如果法庭存在，是否还需要调解？答案是肯定的。诉讼从来就不是纠纷解决的唯一路径，也不应该是最优先考虑的解决纠纷模式，而是其他手段穷尽后最后的权利救济途径。诉讼是一种成本较高的纠纷解决模式，无论这成本是由国家公共财政承担还是当事人自行负担。由于司法的公正、精准是由程序正当性作为保障，因而诉讼通常具有成本高、周期长的特点。在许多西方国家，一起诉讼案耗时三五年实属正常。一些争讼标的额不大的纠纷，经过起诉、庭前准备、庭审、判决、上诉等一系列审判程序后，其诉讼成本已远远超过争讼标的。虽然有法谚指出：“正义必须实现，哪怕国库存银耗尽，天崩地裂。”但实际上，并非所有的纠纷都与正义实现有关，相当数量的纠纷，更多地只与利益有关。

利益，无非立场、观点、认知不同而已。所以，解决纠纷的最优方式是谈判，是在利益冲突中找寻一个最优的分配方案，在彼此合理的让步中寻求妥协，通过协商解决利益纷争，通过沟通消除认知误区，通过互让解决情绪冲突，通过互信重建合作关系。正如一句名言所说的那样：“纠纷之发生，如绳打结，裁判如刀，一刀两断，结解绳断不可用，调解如解结，必须分析其症结，结解，绳仍可用。”

动不动就打官司的国家，海量诉讼案件使法院不堪重负，诉讼延迟是普遍现象。美国的“纠纷非诉讼解决运动”，就是在此种背景下出现。英国司法改革所提出的“接近正义”的口号，也旨在倡导纠纷的非诉讼解决，以低成本的方式，快速、有效、实质解决纠纷。

调解并非简单的“和稀泥”，而是一门融合法律学、心理学、社会学等学科以及沟通、谈判、心理抚慰等技巧于一体的跨域学科。调解员除了知晓法律外，还需通人情、明事理、有见地，符合职业规范，具备职业素养。在地，了解风土人情、风俗习惯；在行，了解行业术语、交易习惯；上通天文，下接地气，中间通人情世故；能发现事实，了解需求，判别是非，化解当事人的对立情绪，发现纠纷各方利益的最大公约数。综合而言，从事这项工作，智商、情商以及负面情绪耐受力等等，都得达到较高水准。

也正因此，调解在当下中国还有很大的改善空间，更有很大的活跃空间。近期，上海市就出台了促进调解组织发展及规范的若干文件，发出了一系列突破性的改革信号。比如，调解组织除可以设立为民办的社会服务机构外，还可以探索设立个人独资企业、合伙企业、公司等新型调解组织，调解服务可向当事人收取相关费用，可承接政府购买服务。成立调解行业协会，实现调解行业自治、自律，加强调解员队伍建设及培训，孵化丰富调解服务市场的供给侧改革，培育金牌调解员及品牌调解机构，等等。可谓政策支持力度很大，红利多多。

一石激起千层浪。不难预见，政策所释放的发展创造空间，将带动调解服务市场的重大变革，推动更多高素质人才、高水平机构进入多元化纠纷解决领域。调解市场的火爆，或指日可待，这将对现实的法治生态产生重大影响。