在审查二审生效刑事裁判中开展监督工作初探

张军 姚彩云 王乐

摘 要：二审生效刑事判决、裁定审查工作是检察机关的法律监督职能之一，其程序的后置性能够更好地反向审视一审公诉、审判及二审审判中存在的问题，其较大的数据量可以反映出一个地区检、法机关的办案规律和问题。通过优化二审刑事生效判决、裁定的审查工作，可以提升检、法机关的刑事案件办理能力，提升司法规范化水平，达成对刑事案件更为公正、公平的处理。

关键词：二审生效刑事判决、裁定;刑事审判监督;二审程序;公诉案件质量

中图分类号：D920.4   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2019）10-0084-04

审查二审法院生效刑事判决、裁定（以下简称“生效判决、裁定”）是检察机关的刑事审判监督职能之一，是两审终审制中最后一个检察监督环节。通过对近三年辖区所有生效判决、裁定的全面审查，建立二审刑事案件数据库并进行大数据分析，研究把握监督规律，改进完善监督方式，提升监督能力水平。同时，通过反向审视全部生效判决、裁定，亦能发现检、法机关在二审案件办理中存在程序衔接问题，案件办理本身存在质量问题。以刑事二审案件的整体性把握为基础，判断个案是否公正，进而实现类案监督，以提升整体的指控、判决水平成为审查生效判决、裁定这一工作的重要目的。

一、某市中级人民法院（以下简称“市中法”）二审刑事案件办理基本情况

（一）市中法二审案件①总体情况

根据市中法报送二审检察院备案审查和从裁判文书网获取的该法院生效判决、裁定进行统计，2016年、2017年、2018年该法院审结的二审案件分别为707件、690件、530件。二审案件总体数量在2018年大幅下降。

（二）市中法二审改判、发回重审（以下简称“发回”）案件情况

1.发改案件总体情况

2016年、2017年、2018年发改案件总数分别为68件、60件、44件;其中改判件数分别为56件、49件、34件，发回件数分别为12件、11件、10件;发改率（发改件数与二审案件的比例）分别为9.62%、8.7%、8.3%。数据显示，发改案件总件数及发改率均呈逐年下降态势。

2.发改案件原因分析

（1）改判原因

近三年，市中法改判案件139件，其中因二审期间认罪悔罪、赔偿谅解、退赔等改判43件，因一审事实认定、证据采信有误而改判34件，因法律适用问题改判22件，无理由（基于原审事实证据）改判10件，因自首认定有误改判10件，因量刑不当改判7件，因退赔追缴等错误改判6件，改判无罪5件，改判法定刑以下量刑2件，发现漏罪改判2件，因冒名而改判1件（个别案件有两种以上改判理由）。

（2）发回原因

近三年，市中法发回案件共33件。其中因事实不清、证据不足发回28件，占84.85%;因程序違法发回3件，占9.09%;因出现新证据发回2件，占6.06%。

数据显示，发改案件主要是因为事实、证据存在问题和二审阶段的赔偿、谅解、认罪等，这为我们审查刑事二审案件和确定审判监督重点提供了参考。

3.发改案件罪名分布

近三年，发改案件主要涉及的罪名有：诈骗类犯罪34件（含诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪）、故意伤害罪20件、盗窃罪14件、受贿罪12件、贪污罪11件、危险驾驶罪和毒品类犯罪各10件等。

（三）市中法二审案件类型情况

近三年，二审案件的主要类型较为稳定。盗窃罪、诈骗类犯罪、故意伤害罪、毒品类犯罪、危险驾驶罪、寻衅滋事罪、强奸罪等常见罪名占二审案件的近八成。盗窃、诈骗类犯罪二审案件数量最高。

二、市中法二审刑事案件主要特点

第一，从二审案件的总体数量来看，近年来一直较为稳定，但在2018年出现了大幅下降。根据某市检察院某分院建立的8年的二审案件数据库，2016年以前二审案件均在700件以上，2017年近700件，但在2018年锐减至了530件。

第二，从发改案件的情况来看，发改案件总体数量及发改率均有下降，但发改案件主要类型和数量较为稳定，发改的主要原因较为稳定。2016年、2017年、2018年，市中法发改案件总数分别为68件、60件、44件，发改率分别9.62%、8.7%、8.3%。发改案件的数量和发改率均呈逐年下降态势。近三年，诈骗类犯罪、故意伤害罪、盗窃罪发改案件最多，此三类案件占到发改总数的近一半。尤其是诈骗类犯罪三年中发改案件数量都最多。近三年，事实认定、证据采信问题是导致案件被发改的最主要原因，其次是二审期间赔偿、谅解、退赔、认罪。

第三，从二审案件类型来看，传统多发犯罪仍然是二审案件的主体。二审案件的主要类型较为稳定。传统多发犯罪如盗窃罪、诈骗类犯罪、故意伤害罪、毒品类犯罪、危险驾驶罪等一直是二审案件的主体。

三、二审生效判决、裁定审查中发现的主要问题及原因

在市中法生效判决、裁定审查中发现了两个方面的主要问题：一是检、法二审案件办理存在程序问题;二是案件本身存在质量问题。

（一）检、法二审案件办理存在程序问题

检、法在二审案件办理中存在一定程度的程序不明、职责不清，导致检察机关法律监督职能被弱化。主要是法院对部分上诉案件径自改判或发回重审，检察机关无法履行监督职责。主要体现在以下三类案件的处理上。

第一，法院在二审期间直接将案件改判无罪，检察机关指控犯罪、与辩护人进行抗辩的权利被剥夺，监督职能缺位。

原审被告人孔某某犯寻衅滋事罪一案，某区法院一审判决孔某某构成寻衅滋事罪，判处拘役四个月，缓刑四个月。市中法未将此案移送二审检察院审查，未开庭审理，直接改判孔某某无罪。检察机关的指控犯罪职能、当庭与辩护人进行抗辩的权利被剥夺。

第二，无任何新事实、证据而直接改判。每年均有完全基于一审的事实和证据，在二审直接减轻处罚的案件。此类案件均是一审认定的事实、证据、适用法律均无误，但二审法院认为量刑偏重，直接减轻刑罚。由于未送二审检察院审查，对于二审法院的裁量权无法进行监督，裁判生效后拟提起刑事审判监督程序抗诉（以下简称“审监抗”）又往往达不到抗诉标准，属于检察机关的监督盲点之一。

第三，法院直接将案件发回重审，检察机关丧失了后续工作空间。部分二审案件未经二审检察院审查，法院径自裁定事实不清、证据不足，发回重审。当案件再次上诉时，由于无法再次发回重审，可能导致案件被二审直接判决无罪。如张某某故意伤害案，一审张某某被判处有期徒刑一年，张某某不服提出上诉，二审法院未将该案送由二审检察院审查而自行裁定将案件发回重审。某区法院维持一审判决内容，张某某再次上诉，二审法院直接判决张某某无罪。而类似二审案件经由上级检察机关审查后，如经证据补强可予认定的，发回重审前上级检察院会和下级检察院沟通要求补强证据，确保案件达到事实清楚、证据确实充分的标准。如案件确有错误，一审检察院亦还可以撤回起诉。

导致出现上述问题的原因主要有以下几个方面。

二审开庭范围不明确，不开庭案件监督方式不够有力。一方面，《刑事诉讼法》第234条规定应当开庭的案件有四类。但是根据该条规定，对于市中法而言，只有抗诉案件这一类是必须送由二审检察院审查，其他案件均由法院自行酌定是否送二审检察院审查。其中法条所表述的“可能影响定罪量刑”是一个主观色彩很浓的表述，在缺乏具体规则限制的情况下，可能给滥用自由裁量权留下空间。通过分析近三年的统计数据，发现正是由于法院此项自由裁量权，导致检察机关监督的案件范围由法院单方面决定，也就使得检察机关的监督陷入被动局面。另一方面，法院决定不开庭审理的二审上诉案件，很少主动征求同级检察机关对案件的处理意见，同级检察机关也很少主动审查，《刑事诉讼法》亦无检察机关介入不开庭案件审查的相关诉讼程序规定，以至于不开庭审理的案件成了检察机关履行法律监督职能的盲区。

（二）检、法二审案件本身存在质量问题

一是法机关均存在未及时、正确地适用修改后的法律，一审指控、判决均存在不当之处。如2017年，市中法自行决定再审改判了四件行贿类案件。这四个案件都是行为发生在2015年11月1日《刑法修正案九》之前，判决都是在2016年4月18日两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之后，一审法院对这四个案件均判处了罚金，市中法自行决定再审改判不判处罚金。

二是检、法机关均存在忽略案件中的追缴、退赔等事项，导致案件被错判。近三年，每年都有2件二审案件因一审追缴物品、扣押物品、赃物处理不当而改判。如张某某滥用职权、行贿案，上诉人张某某为了使他人多套房屋能够不缴税款或违规办理过户，向某区房地產交易权属发证中心多名工作人员行贿共计40万元，造成国家经济损失330余万元。一审判决张某某犯行贿罪，判处有期徒刑四年六个月，随案移送的六万元退还张某某。张某某不服一审判决提起上诉。二审法院经审查后发现，张某某因为行贿行为取得了违法所得八万元。故判决改判追缴上诉人张某某违法所得人民币二万元，连同在案扣押人民币六万元，予以没收，上缴国库。

三是检、法机关均存在自首、立功问题的认定标准掌握不准确，导致认定不当。2016年、2017年分别有8件、3件因自首认定不当的上诉案件被改判。2018年的改判案件中也有涉及自首情节认定不当的。如孙某某非法持有毒品案，被告人孙某某于2016年2月24日，在其居住地被民警查获，在民警尚未发现时，孙某某主动向民警称自己因病需要服药，随后交给民警美沙酮346.57克。一审法院判决孙某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。孙某某不服提出上诉。二审法院经审查后认定，孙某某构成自首，遂改判孙某某构成非法持有毒品罪，改判拘役四个月，罚金一千元。

四是检、法机关均存在对于一人多次犯罪的案件，未严格核实所有涉案事实和前科，一审判决对在缓刑考验期间犯新罪的罪犯未撤销缓刑、数罪并罚;或是对于已经因一罪被判处缓刑的罪犯，对其漏罪再次判决适用缓刑。

2017年，有三起此类二审、再审改判案件，其中一起被告人系在前罪缓刑考验期间犯新罪，一审法院和检察机关已经审查出被告人系在缓刑考验期间犯新罪，但在一审判决中仍未撤销缓刑、数罪并罚。另有两起，系一审检察机关和一审法院均未审查出被告人系在缓刑考验期间还有其他罪行未被判决，一审判决再次对被告人适用了缓刑，在案件判决后回到原籍进行社区矫正时，由原籍的相关机关审查出判决存在问题。此三起案件中有两起均系多次盗窃，被告人认罪的案件。

五是检、法机关均存在未对被告人身份进行有效核实，导致被告人冒用他人身份得逞，造成错案。2017年，基层法院自行改判了一起冒用他人姓名接受刑罚处罚的案件。原审被告人王某某曾经因盗窃被判刑，再次犯罪时，冒名娄某某接受刑罚处罚，导致一审判决娄某某犯盗窃罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元，由于冒名导致判决遗漏了对王某某累犯的认定。经过法院自行决定再审，将案件改判。2018年到目前，已经发现不止一起冒名他人接受刑罚处罚的案件。

这两年被再审审查出来的冒名案件均系盗窃等轻罪案件，且被告人均认罪。目前，认罚程序、速裁程序正式适用，在快速、无争议处理案件中，被告人往往容易成功冒名他人，检、法机关应予重视。

六是一审公诉案件存在质量问题，一审判决亦做了错误认定。2017年，有8起上诉案件被二审法院认定为事实不清、证据不足发回重审。另有3起上诉案件中的部分事实或罪名法院认为不能认定，案件被发改。2018年，此类案件仍然存在，如孙某某非法吸收公众存款案，一审将孙某某已经离职后的他人犯罪数额仍然计算为其犯罪数额，二审法院发现后将案件改判。

七是一审法院存在严重程序违法问题，一审检察机关未予以监督。2017年，由于程序违法而被发回重审的案件有两件。如冀某某信用卡诈骗案，一审时认定冀某某构成信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元。冀某某不服一审判决提出上诉。市中法经审查后发现，本案虽然所有证据均经过了开庭举证质证，但一审曾经更换过合议庭成员，对之前已经举证质证的证据没有重新举证质证，一审判决直接作为了定案依据。二审法院直接裁定将本案发回重审。

导致出现上述问题的原因主要有以下几点。

第一，新司法解释出台后对于同类案的法律适用，检、法之间及检法内部未能及时统一标准，不同法官对于同类案件适用法律存在矛盾。在法院确定了法律适用标准后，检察机关没有及时对已经判决的案件进行梳理，对于同案不同判的情况，未引起重视，未能对法院的错误判决形成类案监督效应。

第二，一审法院存在对案件的主要事实审查细致，但对法律适用是否准确、审理程序是否合法、追缴退赔數额计算是否准确、自首立功能否认定、前科情况、真实身份等问题疏于核实审查，导致此类问题案件每年都有发生。而一审检察机关亦未对此类问题引起足够重视，未及时提出抗诉予以监督纠正，导致一审判决中此类问题多次发生、反复发生。同时，对于案情较为简单，被告人又认罪的案件，法院存在审理过程粗糙，易产生错误判决的问题。而一审检察院亦同样忽视了对此类案件的细致审查，不能发现错误判决并提出抗诉监督。

第三，一审公诉案件质量存在问题，法院判决亦存在错误，但刑事审判监督工作滞后，未能对法院的错误判决进行及时监督。另外，在发现了错误的指控、判决之后，对于通过判决反向审视一审公诉问题，提升指控水平，现在尚未作为一项系统工作开展。

四、优化二审生效判决、裁定审查工作的构想

（一）明晰二审生效判决、裁定审查工作职能定位，厘清职责配置逻辑基础，整体把握二审案件办理规律，实现审判监督效能最大化

检察职责细分应当遵循“一类事项原则上由一个部门统筹，一件事情原则上由一个部门负责”的总原则。将二审生效判决、裁定作为一个整体、一类事项统筹，在刑法逻辑为主线的基础上辅之以刑事诉讼程序逻辑来考虑职责划分，将有助于将此项检察职责效能最大化。

二审生效判决、裁定审查职责的归属问题，系当前检察机关内设机构调整大背景下，检察职责应当如何细分的一个具体表现。部门职责的界分，需要总体遵循以刑法为逻辑构造的基础上，考虑刑事诉讼本身特点、规律，结合刑事诉讼逻辑予以确定。在此次调整之前，检察机关各部门职责设置是围绕组织法、刑事诉讼法逻辑进行构造。按刑事诉讼流程，依次设置了侦查—反贪、反渎部门，审查逮捕—批捕部门，起诉—公诉部门，二审—二审部门，申诉—控申部门。此次内设机构调整，体现了检察机关体制上基本逻辑的转换，转变为按照刑法逻辑（按刑法规定的罪名分设职能部门）设置内设机构。当前机构调整基本完成，刑法逻辑在主要职能部门设置的主线得到了充分体现。批捕、公诉、二审、申诉环节等职能已经按罪名整体配置到对应部门，实现一个案件、一类案件的主要环节集中到一个检察官办案组、一个部门来办理。但在主线无法合理界分全部职责的情形下，刑事诉讼程序本身所具有的独立价值，应当成为当前职责配置的辅助标准。二审生效判决、裁定审查工作是两审终审制的最后一个检察审查环节，其特点在于对其整体性把握的基础上，判断个案是否公正，进而实现类案监督，以提升整体的指控、判决水平。其有别于个案或是类案办理，其性质本身更接近于一类事项的统筹，将此项职责按诉讼流程逻辑配置到一个部门显然更为合理，也最有利于将此项审判监督工作效能最大化。

（二）借力二审生效判决、裁定大数据分析，反向审视一审公诉、审判工作问题，提升司法规范化水平，生成更强检察数据信息生产力

二审生效判决、裁定大数据分析是检察大数据的一个组成部分。由于产生于两审终审之后，其可回溯环节更多，可用于分析的基础数据项更为丰富。对二审判决、裁定大数据分析应聚焦在“裁判文书”本身，即以判决、裁定为圆心，涵盖判决、裁定中所涉各项内容，如辖区案件总体数量及各区数量分布，辖区总体及各院罪名分布，存在问题类型、数量及各院分布情况，诉讼程序流转时间，不同裁判结果数量、比率，办案主体（承办检察人员、法官）情况等等。从而发现辖区二审案件体量、变化趋势以整体把握二审案件审判规律;发现辖区案件主要类型及各院罪名分布特点以配置不同职能部门检力资源;发现案件发改规律以统一证据采信、法律适用、量刑标准;发现各院案件上、抗诉案件罪名、上诉率、提抗率、采抗率、发改率以关注不同监督重点;发现程序流转时限及存在的问题以优化、规范工作流程;发现不同承办人员案件处理结果、程序、时间异同以提升办案质量和效率;发现一审公诉、审判工作存在的问题以指导辖区司法实践，提升司法规范化水平。同时，通过历史数据和实时数据的全面融合，数据积累与数据分析的同步进行，分析结果与监督行为的接续实施，生成更强的检察数据信息生产力。

（三）完善二审生效判决、裁定审查工作机制，提升检察机关指控水平、监督能力，监督法院规范审判行为，促进司法公平、公正

二审生效判决、裁定审查工作已经存在多年，但一直未形成完善的工作机制，审查出的问题也很难转化为监督的实际效果。当前检察机关内设机构调整已经完成，各项检察职责都面临新的契机和挑战，生效判决、裁定的审查工作亦有了新发展机遇。在司法大数据全面应用的时代，构建专人负责、定期反馈、分层处理的新型审查工作机制，将有利于该项工作更好地适应新时代检察工作的新要求。一是专人负责，通过专门人员统筹，更好地履行个案审查职责，更快地推进整体工作发展。生效判决、裁定的审查工作不仅要针对每份单个的文本，更重要在于对类案，以至对整体裁判情况的掌握。由专门的检察人员负责此项工作，可以基于之前的全部数据，实现从整体到局部到个案的判断，做到每一份判决、裁定都能得到有效的审视;反过来，亦可以做到从个案到局部再积累至整体，由专门人员对二审生效判决、裁定的数据量，进行数据分析。二是定期反馈，对于在生效判决、裁定审查中发现的司法规律，查找到的办案问题，审查部门要及时反馈给相关的案件办理部门、管理部门及一审、二审法院。将审查生效判决、裁定与指控犯罪以及其他检察监督职能相结合，将单个职能融入整体法律监督职能的实现，更好地提升检察机关指控水平、监督能力。同时，通过二审生效判决、裁定职能的履行，监督刑事一审、二审裁判过程和审判结果，将法律监督效果切实转化为对案件更为公正、公平地处理。三是分层处理，对于在生效判决、裁定审查中发现的司法规律、办案问题，区分性质分别处理。对于审查中发现的司法规律、变化趋势，要及时反馈、持续跟踪、深入研究，服务检察决策与一线司法办案;对于审查中发现的多发的、一般性违法和不规范问题，要形成类案处理意见，通过定期沟通交流，要求建章立制等方式，形成更为规范化的司法办案模式;对于审查中发现的错误判决和严重违法、犯罪等问题，要通过刑事审判监督程序抗诉予以纠正，移送监察部门和检察机关自侦部门等予以处理。

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