民法典中返还原物的构造

丁宇翔

内容提要:司法实践中，返还原物纠纷案的判决中存在民事案由与裁判依据不一致的乱象，其原因在于请求权竞合的客观存在、法官认识的不统一以及立法上返还原物和返还财产关系的不清晰。返还原物请求权作为物权请求权在适用范围的广度、主张和证明责任分配的合理性、对受损害方保护的强度等方面都优于返还财产请求权，前者的存在必要性也高于后者。但考虑到《民法通则》所确立的“返还财产”条款已经被广泛接受，成为我国民法文化传统的一部分，因而也应有所保留。不过，以编纂民法典为契机，将返还原物条款和返还财产条款进行整理和优化，却是必要的。除了《民法总则》第179条，未来民法典还应保留《物权法》中的返还原物条款，继承《民法通则》第134条规定的返还财产，将作为侵权责任的返还财产予以删除。

《物权法》第34条规定了我国民法上的返还原物请求权，该规定大体上相当于《德国民法典》第985条。所不同者，我国的返还原物请求权规定于《物权法》总则，一般地适用于所有权和他物权。而《德国民法典》第985条规定于所有权部分，故德国学者谓之“所有物返还请求权”(Eigentumsherausgabeanspruch)。(1)Manfred Wolf, Sachenrecht, 18.Auflage, C.H.Beck, 2002, S.94.从规范意义上讲，我国民法上的返还原物请求权是所有基于物权的返还的权利依据。也因此，《物权法》第34条应构成民事审判实践中的“返还原物纠纷”这一类案件的请求权基础。最高人民法院《民事案件案由规定》(以下简称《规定》)是民事案件立案时案由选择的基本依据，该《规定》列明的第33项案由即为“返还原物纠纷”。所以，裁判实务中，但凡以“返还原物纠纷”作为案由的民事案件，如果法官支持原告诉讼请求的，则应以作为返还原物请求权条款的《物权法》第34条作为主要裁判依据。反之，如果法官在判决中支持原告返还原物诉讼请求，并以第34条作为裁判依据，则其案由应确定为返还原物纠纷，或至少案由中应包含返还原物纠纷。(2)根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》(法〔2011〕42号)第三部分“适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题”的精神，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。由此，在有些情况下可能存在包含“返还原物纠纷”案由在内的多个案由的情况。然而，裁判实践中的真实情况如何呢？以下，笔者将从涉及“返还原物纠纷”或《物权法》第34条的民事判决书入手，进行一些抽样梳理，展示裁判实务中的实际情况，并以此切入展开问题的分析。

一、返还原物纠纷中案由与裁判依据的不匹配

在中国裁判文书网分别以“返还原物纠纷”和“《中华人民共和国物权法》第三十四条”为关键词进行检索，笔者从检索结果中随机抽取200份判决书，作为具体分析的研究样本。通过对200份研究样本进行逐一分析，发现返还原物纠纷中案由与载判依据存在不匹配的现象，具体情况参见表1。

(一)“返还原物纠纷”案由与众多裁判依据相结合

如上所述，返还原物纠纷实质上是与《物权法》第34条严格对应的，但裁判中的实际情况却不全然如此。通过抽样研究，笔者发现以下值得反思的情形：第一，案由是返还原物纠纷，却以侵权责任中的“返还财产”条款作为裁判的法律依据。在抽取的研究样本中，有30个这样的判决，占样本总数的15%。这些判决的法律依据除《物权法》第34条之外，还包括《民法通则》第117条、第134条，有的还包括《侵权责任法》第15条。这一情况至少可以表明，有不少法官是把“返还原物”和“返还财产”混淆使用的。在他们看来，作为返还原物请求权条款的《物权法》第34条，与《民法通则》第117条等条文中规定的“返还财产”并无二致。第二，案由是返还原物纠纷，但却以“不当得利”条款(《民法通则》第92条)作为裁判的法律根据。在调研样本中，有3个属于这种情况，所占比例为1.5%。这种情况虽然所占比例并不高，但也同样应该引起重视。因为，这一情况表明，实践中有判决未有效区分“返还原物”与“返还不当得利”。第三，案由是返还原物纠纷，却以合同法上的返还条款作为裁判的法律根据。比如，在一份返还原物纠纷案件的判决书中，(3)参见内蒙古自治区包头市中级人民法院(2014)包民三终字第169号民事判决书。涉案标的房屋的租赁期间已经届满，法院以该事实为基础，直接援引《合同法》第235条，作出要求被告在某一限定时间内腾房的判决。此类判决在随机抽取的样本中有7个。第四，案由是返还原物纠纷，但却以关于“所有权权能”的规定作为裁判根据。依照《物权法》第39条规定，所有权人对标的物有占有、使用、收益、处分等权能。在返还原物纠纷案件裁判中以该条规定作为法律依据，在一定程度上说明法官把返还原物请求权误解为所有权的权能。

(二)以返还原物条款为裁判根据，而案由为“返还财产纠纷”

在抽取的研究样本中，虽然根据《物权法》第34条作出判决，但案由却并非“返还原物纠纷”的样本也不少。在援引第34条进行判决的案件中，以“返还财产纠纷”为案由的判决共有5个，数量虽然不多，但其裁判案由确定的合理性值得反思。因为，遍查《民事案件案由规定》中规定的426个案由，并没有“返还财产纠纷”的案由。所谓“返还财产纠纷”，完全是自行创设的案由。即使是当事人起诉时囿于法律知识的欠缺而错写为“返还财产纠纷”，法官在判决中也应该予以纠正。根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》的精神，人民法院在立案阶段，应首先判断当事人之间争议的法律关系的性质，在此基础上再行确定案由。案由的确定应遵循从具体到一般的原则，即优先选择最具体的第四级案由，第四级案由没有合适的，则选择次具体的上一级(第三级)案由，以此类推。因此，实践中即使法官认为没有与当事人主张相契合的具体案由，也应适用上一级更为一般的案由，而不是创设新案由。一些法官创设“返还财产纠纷”这样的案由，并将其对应于《物权法》第34条，显示出其对返还原物和返还财产的理解存有偏差。

表1 返还原物纠纷中案由与裁判依据对应表(抽样统计)

(三)消极影响

上述案由与裁判依据之间的不匹配问题，并非无足轻重。民事案由的确定是全方位、深层次的透视思考后对民事案件的准确定性，它为审判过程诸多环节提供明确的法律依据。(4)参见李健：《浅议民事案件案由在审判过程中的导向功能及确定规则》，载《山东审判》2001年第3期。合理化、科学化的案由体系能够为当事人恰当确定案由提供便利，也能够帮助法官在裁判实践中借助案由进一步厘清案件的争点，以便正确适用法律。同时，案由都以“某某纠纷”这样的关键词体现出来，适合利用电子化手段进行发现和统计。因此，民事案由的广泛运用能为大幅度提升司法数据统计的效率奠定基础。依托案由形成的大数据可以对类案的成因、规律和发展趋势进行有效的专项分析，为一般的司法决策或更高层次的决策提供参考。(5)参见曹建明主编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第2页。案由的确定，尤其是最常用的第三级案由的确定，是以“法律关系”加“纠纷”来表述的，(6)参见罗东川、黄建中：《民事案件案由规定的理解与适用》，载《法律适用》2008年第5期。因此，法律关系是案由中的核心要素。而案由与裁判依据的不匹配，不但使案由机制的上述积极功能无法有效发挥，也可能导致民事审判工作中裁判依据的逻辑混乱，损害判决的说理效果。在裁判文书上网后，还会误导裁判文书的检索，不仅不利于法学学术研究，也可能不适当地影响当事人的诉讼策略。

二、案由与裁判依据不匹配的缘由

(一)请求权竞合的存在

前文涉及返还原物判决书的梳理表明，《物权法》第34条中的返还原物与《民法通则》第117条第1款和第134条第1款第4项、《侵权责任法》第15条第1款第4项等规定中的返还财产经常发生混淆。在一起案件中，(7)参见福建省福州市中级人民法院(2014)榕民终字第3296号民事判决书。原告欠被告货款不还，被告将原告的车辆取走，原告遂以返还原物纠纷提起诉讼。该案的生效判决书载明，被告擅自将原告的车辆拖走予以非法扣留，构成了侵权。依照《民法通则》第117条第1款规定，被告应该将涉案车辆返还给原告。这一案件的判决中，《民法通则》第117条第1款的返还财产条款被直接作为返还原物案件的法律依据，法官甚至都没有援引《物权法》第34条。但是，从该案件的法理上进行分析，依据《民法通则》第117条第1款进行判决似乎也未尝不可，只要把案由变更为“侵权责任纠纷”即可。

第一，原告具备行使返还原物请求权的条件。该案中，被告擅自开走原告车辆，属无权占有，根据《物权法》第34条，原告完全可以行使其返还原物请求权。第二，原告具备行使不当得利返还请求权的条件。该案中，被告占有原告车辆既无法定事由，亦无约定事由，且造成了原告不能使用涉案车辆的损失。而占有本身也是一种利益，因此被告的行为符合不当得利的构成要件，属于占有型不当得利，(8)孙森焱先生指出，所有人对无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之，是因为所有物虽为第三人无权占有或侵夺，所有权并未丧失。该第三人既未取得所有权而获得利益，所有人于行使所有物返还请求权之同时，即无从主张受领人取得所有权而受利益，自不发生所有权之不当得利请求权。惟受领人既占有所有物，就占有亦得成立不当得利返还请求权，盖占有虽非权利，仍属利益之一种，如无法律上原因，因占有而受利益致他人受损害，则受损人即得行使不当得利返还请求权，请求返还占有。可见，就同一标的物之返还，所有物返还请求权与占有之不当得利返还请求权可能发生竞合。参见孙森焱：《民法债编总论》(上册)，法律出版社2006年版，第162-163页。类似的论述，还可参见王泽鉴：《债法原理：不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第269页。该项请求权的基础是《民法总则》第122条或《民法通则》第92条。第三，原告具备行使侵权责任请求权的条件。该案中，被告擅自开走原告车辆，实质上侵犯了原告对于车辆的所有权。根据《民法通则》第117条第1款第1项，或根据《侵权责任法》第15条第1款第4项，原告可以请求被告返还财产。由此可见，该案中发生在被告身上的同一个法律事实，能被不同的请求权规范所涵摄，从而产生不同的请求权，但这些不同的请求权又有着同一的保护目标，(9)Vgl.Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9.Aufl., 2004, S.321.由此产生请求权的竞合。该案中，被告的行为能够同时被返还原物请求权规范、不当得利请求权规范和侵权责任返还财产请求权规范所涵摄，形成了请求权的竞合。基于同样的道理，在涉及房屋租赁期满腾房的返还原物纠纷中，也可能存在返还原物请求权、不当得利返还请求权以及合同上(《合同法》第235条)的返还请求权的竞合。

上述请求权的竞合，是“人类智慧有限的副产品”，(10)王轶：《物权保护制度的立法选择》，载《中外法学》2006年第1期，第43页。只要有从各种角度规范社会生活的法律存在，请求权竞合就不可避免。然而，也正是这种难以避免的请求权竞合的情况，给涉及返还原物的案件审判带来了困扰，在一定程度上导致部分法官在案件审判中无所适从，出现确定案由和选择裁判依据方面的混乱。

(二)部分法官的认识不统一

与请求权竞合相伴的是部分法官的认识偏颇。因为，对于请求权竞合，人们只能通过科学严谨的立法减少竞合现象，但却无法完全避免。人们只要认识到请求权竞合的规律，运用科学理性的规则去应对竞合的问题，那么竞合就不至于造成太大的混乱。从这个意义上讲，减少法律中的竞合现象非常重要，但同时提高司法工作者关于竞合的认识也至关重要。而在抽样的判决中，恰恰可以发现部分法官对于返还原物请求权、不当得利返还请求权和侵权责任请求权竞合的认识是模糊的。在研究样本中有这样一个案件，(11)参见陕西省榆林市中级人民法院(2014)榆中民一终字第00368号民事判决书。当事人双方签订租赁合同，由被告承租原告所有的门面房。一年后租期届满，未再续签合同。但是，被告仍然通过转账方式给付原告租金，后原告将该租金转账退回。继而，原告提出腾房的请求，被告拒绝，原告遂诉至法院。法院认为，双方租赁合同系真实意思表示，应属有效。但根据《合同法》第235条，租赁到期后，原合同不再具有拘束力，承租人应该返还门面房，于是作出返还的判决。该起案件中，案件的案由是返还原物纠纷，但判决的法律依据则为《合同法》第235条。这表明，法官对于《物权法》第34条规定的返还原物请求权与《合同法》第235条规定的租赁合同期满后的返还请求权的竞合并没有十分清晰的认识，从而导致了判决中的案由与裁判依据不一致的问题。

此外，还有一种情况是法官对于裁判理由的阐述不到位。事实上，有的法官可能已经认识到返还原物请求权和返还财产请求权发生竞合的情况，但疏于对请求权竞合的情况进行分析说明，或者疏于按照当事人所选择行使的请求权寻找对应的请求权基础并进行裁判理由的阐述，最终也导致了裁判依据和案由的不协调。不过，笔者根据长期从事民事审判的经验判断，这种情况属于少数。

(三)民事立法中涉及返还原物和返还财产的内容过于繁杂

我国民事立法中的一个特有现象是同时存在大量涉及返还原物和返还财产的法律条款。首先，《民法总则》第53条第1款规定了对被撤销死亡宣告人的返还财产，脱胎于《民法通则》第25条，但有所调整，因为前者删除了“返还原物”，统称为“返还财产”，看似避免了冗余，其实产生了新的问题，容后详述。此外，该法第157条规定了法律行为出现效力瑕疵时的返还财产，第179条第1款第4项规定了作为民事责任承担方式的返还财产。其次，《民法通则》第25条规定了对被撤销死亡宣告的人的返还财产和返还原物，第61条第1款规定了法律行为无效或被撤销时的返还财产，第79条第2款规定了拾得遗失物和漂流物时的返还原物，第117条第1款规定了作为侵权责任的返还财产，第134条第1款第4项规定了作为民事责任承担方式的返还财产。再次，《物权法》第34条规定了作为物权请求权的返还原物，第44条规定了征用情况下的返还原物，第107条规定了遗失物被第三人受让情况下的返还原物，第109条规定了遗失物权利人对于拾得人的返还原物请求权，第215条第2款规定了质物有毁损、灭失风险时出质人的返还原物请求权。此外，该法第 19章还规定了占有情况下的返还原物。复次，《合同法》第58条规定了合同无效或撤销情况下的返还财产，第59条规定了恶意串通情况下的返还财产，第194条规定了撤销赠与情况下的返还财产，第235条规定了租赁合同届满时出租人的返还租赁物请求权，第248条规定了融资租赁合同解除情况下出租人的返还租赁物请求权，第308条规定了货运合同中托运人的返还原物请求权，第373条第1款规定了保管合同履行中第三人对保管物主张权利情况下的返还原物，第377条规定了保管期间届满时的返还原物。最后，《侵权责任法》第15条第1款第4项规定了返还财产的侵权责任。由此可知，我国现行民事立法中至少规定了23个涉及返还原物或返还财产的法律条款。

而我国立法中这种大量存在的返还原物与返还财产条款，在大陆法系国家并不具有普遍性。大陆法系国家民法典中虽然也存在很多关于返还的规定，但大都是所有物返还请求权、合同上的返还请求权以及不当得利的返还请求权，而并无作为民事责任承担方式的返还财产。(12)如《德国民法典》在“侵权行为”一节中，也只是规定了损害赔偿的侵权责任。参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第306-314页。而德国的侵权法学者，也没有在学理上提出过“返还财产责任”的概念。参见〔德〕马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第95-100页。在《日本民法典》中也没有“返还财产责任”的条款，只是在第709条、710条、711条、721条、722条、724条规定了损害赔偿的相关规则，参见《日本民法典》，王爱群译，法律出版社2014年版，第114-116页。当然，在德国等其他大陆法系国家的法律生活中，也可能发生强行占有他人之物(如侵夺)这样的侵权行为，当然也会产生侵权行为人将强行占有之物返还给权利人的实际后果。从最终的效果上看，这与我国民法中的“返还财产”也并无二致。但在德国法上，将强行占有的标的物返还给权利人并不谓之“返还财产”，而是属于“实物赔偿”(Naturalrestitution)，(13)Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht: Unerlaubte Handlungen, Schadensersatz, Schmerzensgeld,4.Auflage, Carl Heymanns Verlag, 2002, S.204.或者恢复原状。在本质上，德国法中的实物赔偿或恢复原状仍然是损害赔偿的方式而已。(14)a.a.O.S.198.因此，在德国民法上，没有作为民事责任方式的返还财产，而只有损害赔偿。损害赔偿已经涵盖了恢复原状，当然也涵盖了我们所说的“返还财产”。可以说，德国损害赔偿法中以恢复原状为主，以金钱赔偿(Geldersatz)为辅。(15)Vgl.Hans Brox / Wolf-Dietrich Walker, Allgemeines Schuldrecht, 29.Auflage, Verlag C.H.Beck , München, 2003, S.324-325.关于德国法上损害赔偿以恢复原状为主，以金钱赔偿为辅的立法例，《德国民法典》第249条是其集中体现。这种情况使得德国法中不会出现我们这里讨论的关于返还原物和返还财产的纷争。在我国台湾地区，同样是只有损害赔偿，并且损害赔偿以恢复原状为原则，因而我们所谓的“返还财产”也被归入损害赔偿之中。(16)参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第220-222页；曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第147-154页。由此可见，关于返还原物，抑或是返还财产的问题，实际是我国特有法律环境下的地方性问题，但同时也是我们在编纂民法典、优化现有法律体系时不得不直面其难的问题。

上述原因的交织，导致了司法实践中返还原物纠纷的裁判混乱。然而，仔细分析这三个原因可以发现，请求权的竞合是无法避免的，只能尽力减少，而减少的主要途径是立法的缜密。至于法官的认识问题，除了进一步提高法官的业务素质外，也还是需要提高立法的科学性。因此，可以说司法实践中返还原物纠纷的裁判混乱与立法中返还原物和返还财产条款的混乱有很大关系。在这种情况下，通过进一步完善立法，尤其是以编纂民法典为契机，进一步优化现有的民事法律体系，对解决返还原物纠纷案件裁判的混乱问题无疑具有十分重要的意义。

三、返还原物在我国社会发展中的价值优势

(一)返还原物在经济上的价值优势

从解释论的角度看，国内学者一般都认为《物权法》第34条规定的是返还原物请求权。(17)参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2014年版，第436页；王利明：《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2012年版，第215页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第125-126页；高富平：《物权法原论》，法律出版社2014年版，第361-362页；冉克平：《物权法总论》，法律出版社2015年版，第508页。从性质上看，返还原物请求权属于物权请求权，(18)参见王泽鉴：《民法物权：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第63页；谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第37页。并且是最为核心的物权请求权。确立返还原物请求权至少有以下几点经济价值。

第一，在矫正失当的物权关系时，返还原物的制度设计无疑是最有效率的。罗马法上有古老的法谚“发现己物，我即取回”，这是对返还原物请求权最质朴的表达。然而这一表达中，却也蕴含了非常深厚的经济合理性。当权利人的标的物被他人无权占有时，返还原物的制度设计可以使权利人成本最小，而无权占有人成本最高。从权利人方面看，当发现自己的所有物被他人侵夺时，他可以不需要调查地当面行使请求权，要求侵夺人返还原物。如果侵夺人对此置之不理，权利人在起诉时也只需要证明自己是权利人且标的物由被告占有即可。而不需要证明被告有主观过错，更不需要证明被告无占有权源。从这一点上看，返还原物请求权的行使成本比损害赔偿请求权还要低，因为后者一般还需要证明被告的过错。与此相反，在面对权利人返还原物的请求时，作为侵权占有人的被告却需要对自己占有标的物的理由进行证明，并且在实际返还时还要对返还的花费负责。在标的物有孳息时，该孳息也往往构成占有人返还范围的一部分。所以，在返还原物之下，侵权占有人在其与权利人的关系格局中，处于相对劣势的地位，这也反衬了返还原物请求权人地位的优势。

第二，返还原物的制度设计可以实现社会交易中外部性的内在化。外部性是指一个主体的决策和选择使得另一主体受益或受损的情况。在外部性之下，成本和收益被分配给没有参与决策的人，(19)参见〔美〕兰德尔：《资源经济学》，商务印书馆1989年版，第155页。导致私人成本与社会成本的不一致，私人收益与社会收益的不一致，最终影响资源配置的有效性。在自己之物被他人侵夺或侵占的情况下，实际上出现了负的外部性。因为在正常状态下，一个人参与社会交往进行决策时，不大会考虑到发生他人侵夺己物的可能。而这种侵夺一旦发生，就意味着作为权利人的决策者要负担的个人成本大于社会成本，而其个人收益却小于社会收益；同时意味着作为侵占人的决策者要负担的个人成本小于社会成本，而其个人收益却大于社会收益。如果权利秩序在这种状态下运行，则任何理性人都将没有积极性。法律上设计返还原物制度，不仅使得侵占行为人要负担被权利人直接取回原物的风险，还要负担被起诉以及承担诉讼费用、返还费用等风险，从而最终使得大部分潜在的侵占行为人(有侵占动机的人)不再实施侵占他人之物这样的行为。在经济学的视角看来，这实际上相当于把侵占人自己行动的外部性通过返还原物机制而内在化了。这就很好地稳定了权利人对自身财产权益的预期，提升了社会的整体效率。(20)此处的阐述，借鉴了周林彬教授关于物权请求权经济分析的观点。参见周林彬：《物权法新论——一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年版，第191页。

第三，在现代社会经济交往中，返还原物的现实作用不可替代。近代以来的社会，是商品经济日益发达的社会，随着交易关系的日常化，社会已经普遍地商化，参与经济流转和交易的组织形式亦日趋多元。但无论交易组织如何丰富多变，有一点是共同的，那就是基本都会设立会计账簿。即使在那些并不强制要求设立会计账簿的法域，商事主体基于纳税、考察盈亏、破产清算及参加诉讼进行举证等考虑，通常都会设置较为详实的会计账簿。(21)参见赵旭东主编：《商法学》，高等教育出版社2010年版，第97页。因此，与制作会计账簿有关的票据等原始凭证、确认交易有效性的印章印鉴，都成为经济交往中的特定物而无可替代。在正式场合，使用原始凭证的复制件、伪造的印章印鉴都会引发巨大的法律风险。因而，原本的会计凭证，原初的印章印鉴具有非常重要的经济意义和法律意义，一旦被他人无权占有，主要靠返还原物请求权寻求救济。当然，经过相关的挂失和备案程序后，印章印鉴可以重新制作，但在此之前，原本的印章印鉴仍然无可替代。而很多原始凭证甚至是无法再制作的，一旦被他人无权占有，只能仰赖返还原物请求权的行使。由此，返还原物制度在经济交往日趋发达的当今社会，也发挥着举足轻重的作用。

(二)返还原物在社会交往中的价值优势

随着社会经济的发展，人们对物的需求已经脱离了基本生活需要的阶段，而进入更高级的精神追求阶段。一些原本没有特殊价值的物，随着人们社会交往的精细化和精神追求的品质化而被附载特殊的情感价值。亲子之间、夫妻之间、师生之间、朋友之间，甚至偶像和粉丝之间相互馈赠的普通物，即使原来是种类物，也会因特定场合被赋予特定的情感价值而成为特定物。这些物品如果被他人无权占有，对权利人所造成的损害有时可能更大。对于一个十足的球迷而言，自己珍藏的由梅西签名的十号球衣，其价值可能胜过黄金。对于情深似海的一对夫妻而言，恋爱时期的一只手帕，其价值可能高于白金项链。职是之故，对于这些看似普通却寄托着特殊精神意义的物的侵夺，除赋予权利人返还原物请求权之外，其他任何救济手段都不是最优的。只有在这些有纪念意义的物从物理上灭失了，才会考虑损害赔偿或其他救济方式。同时也正因为此，对于这些物的灭失，法律专门赋予权利人主张精神损害赔偿的权利。(22)参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条。而在这些物从物理上灭失之前，无人能够否认返还原物请求权在救济权利人方面的特殊价值。实践中，之所以很多人选择诉请返还原物而不是获取金钱利益的损害赔偿，正在于返还的原物对于权利人的意义重大，非金钱可以比拟。

(三)返还原物较之返还财产的比较优势

与上述返还原物的特殊价值相比，返还财产则是另外一种情况。虽然“财产”(property)这一概念在英美法中非常普遍，(23)Property 所指称的“财产”，是所有权(Ownership)的客体，是一种权利和利益。See WM.L.Burdick,Handbook of the Law of Real Property, West Publishing Co., 1914, p.2.另可参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1107页。但大陆法系国家却并没有一致地接受并普遍采用，法国是在民法典中直接用了这一概念，(24)《法国民法典》用了“财产”的概念，根据学者的介绍，法国法中的财产，包括物、物权、无形产权和债权。参见尹田：《法国物权法》，法律出版社2009年版，第13-14页。但德国却没有如此。(25)德国民法中，一般的权利客体的物为广义的“物”，包括有体物、无体物、收益和使用等。Karl Larenz, Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 7.Auflage, Verlag C.H.Beck, 1989, S.281-303，转引自孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第2页。我国从清末变法开始学习西方，民法从形式到内容，基本采用了德国和瑞士民法的模式，(26)参见谢怀栻：《大陆法系国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第106页。因此，受德意志法系民法影响较大，注重严谨缜密的体系化思维。基于此，我国对于作为权利客体的财产的把握，应该更为细致和严格。首先，财产概念具有多义性，其外延比“物”更广。然而，宽泛概念在描述事物时并不都是最好的。在我国的法律传统之下，财产概念的缺陷主要在于其难以有效地把权利内容与权利客体区分开来，即，在我国的法律语境下“财产”一词无法满足法律概念精确性的要求，只能适用于财产的概括性清理场合，如破产清算和遗产继承。(27)参见孙宪忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2010年版，第198页。我国司法实践中存在的超越《规定》的“返还财产纠纷”也恰恰表明一些法官用“返还财产”的模糊性去大而无当地收纳返还原物纠纷案件，看似合理，实则反而戕害了本来较为精确的“返还原物”概念。其次，在具体适用返还财产的各种场合，如果原告要求返还的财产是有体物，则直接请求返还原物即可；如果原物不存在，则直接请求损害赔偿即可，似无必要另外添加一个“返还财产”。第三，返还财产在很多情况下作为一种侵权责任而出现，(28)这一点可以从《民法通则》第117条第1款、《侵权责任法》第15条第1款第4项表现出来。在法律没有明确规定无过错责任的情况下，侵权责任的成立要求原告证明被告有过失。而返还原物作为物权请求权则“逻辑地不要求以过失作为构成要件”，(29)前引〔17〕，崔建远书，第123页。因此，通过返还原物条款维权比通过返还财产条款维权的难度要小。

通过以上比较可以看出，返还原物条款更具必要性，而返还财产条款则相对来说不是那么必要。根据奥卡姆剃刀原理，如无必要，勿增实体。(30)奥卡姆曾经指出：“一切既无逻辑自明性又缺乏经验证据的命题和概念都必须从知识中剔除出去，可以用经验证据直接说明的东西不需要用非经验的原因解释，可用自明的命题证明的东西不需用意义不明的论辩。”赵敦华：《基督教哲学1500年》，人民出版社2005年版，第511页。如果任意创设或增加概念，必将加大思维的负担，也会加大沟通交流的信息成本。因此，如果是纯理论探讨，完全可以把“返还财产”的概念去除掉。不过，考虑到《民法通则》自颁行至今已三十余年，它开创的民事立法体例，确立的法律规则已经随着时间的沉淀内化为中国民法传统之核心，(31)参见前引〔10〕，王轶文。它所确立的“返还财产”条款也已经被广泛接受，成为我国民法文化传统的一部分，因而也不好把“返还财产”完全废除。2017年颁行的《民法总则》在第53条、第157条和第179条继续保留“返还财产”的概念，也说明了这一点。但既然要编纂民法典，那么法的清理、整合就是必不可少的，借此机会将过于繁杂的返还原物条款和返还财产条款进行整理和优化，尤其是将二者过多的竞合现象予以减少，也是大有裨益的。

四、返还原物与我国现行民法中返还财产的协调

(一)返还原物与《民法总则》《民法通则》规定的返还财产条款

我国《民法通则》中规定了四种情形的返还财产条款，《民法总则》保留了其中的三种。这些条款都有可能与返还原物发生混淆而被作为返还原物纠纷的裁判依据，以下分别进行阐述。

第一种情形的返还财产是《民法总则》第53条和《民法通则》第25条规定的被撤销死亡宣告人的返还财产请求权。从《民法通则》第25条的内容上看，这里的返还财产至少包括三点内容：一是依照继承法取得被撤销死亡宣告人的财产的公民或者组织，应当返还原物；二是依照继承法取得被撤销死亡宣告人的财产，原物如果不存在的，要给予他适当补偿；三是其他人无权占有被撤销死亡宣告人财产的，原物如果存在，应返还原物，原物如不存在，应给予适当补偿。因此，这里的返还财产既包括物权请求权意义上的返还原物，也包括金钱补偿，是一种特殊的返还财产请求权。然而，从维护被宣告死亡人的合法权益的角度看，只要死亡宣告被撤销，则因死亡宣告而直接取得“遗产”的，因撤销失去其权源，(32)参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第384页。在我国台湾地区，因死亡宣告而取得财产者，如因撤销死亡宣告判决失其权利，则于现受利益之限度内，负归还财产之责。参见姚瑞光：《民法总则论》，中国政法大学出版社2011年版，第33页；施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第80页。此时，被撤销死亡宣告人仍然立于所有权人的地位，因而自然可以行使返还原物请求权而使其被“继承”的权利得到恢复。但是，依照继承程序取得的“遗产”是一种概括性的财产，其具体的构成既有一般的物权如车辆等动产物权和房屋等不动产物权——有观点还认为应包括违法建筑，(33)参见董学立：《违法建筑的继承权与占有——对一起经一、二审判决案例的评析》载《法治研究》2017年第1期。也有股权、知识产权等积极财产权，同时还有债务等消极财产权，甚至还有公法上的债务。(34)参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第159页。在此情况下，如果返还义务人返还的是基于物的权利如房产、车辆，当然可以也应该是“返还原物”。但如果需要返还的是股权、知识产权等其他财产，则不宜再用“返还”的表述。因为对于股权而言，其取得的前提是股东资格。而就股东而言，即使传统上存在所谓的“非在册股东”，(35)周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第219页。但随着电子计算机技术的发展，上市公司的股票发行和交易都实现了无纸化，传统公司实践中存在的无记名股票股东实质上都成为了记名股东。因此，在撤销死亡宣告后，只需要将股东资格恢复登记到曾被宣告死亡的人名下即可，不存在返还的问题。对于专利权、商标权等知识产权也都是同样的道理，并不存在返还的问题。在上述股权、知识产权等场合，弃用“返还原物”的同时，可以考虑用我国民法上的“恢复原状”来涵盖。如前所述，在传统大陆法系国家，“恢复原状”只是损害赔偿的具体方式，恢复原状被损害赔偿所涵盖。但是，在我国民法上，《民法总则》第179条、《合同法》第97条、《侵权责任法》第15条都明确将“恢复原状”作为与“损害赔偿(赔偿损失)”相并列的一种民事责任方式。司法实践中，最高人民法院发布的《规定》也将“恢复原状纠纷”和“财产损害赔偿纠纷”分列为两个独立的案由。所以，在我国的法律语境下，将股权、知识产权等不适宜“返还”的财产权，用恢复原状(如恢复登记)来表征其被回转的过程，可以作为一种思路。于是，在撤销死亡宣告之后，逻辑上只有返还原物和恢复原状的问题，而不存在返还其他财产的问题。因此，2017年颁布的《民法总则》第53条删除了《民法通则》第25条中“返还原物”的表述，而统一为“返还财产”，似乎还有再斟酌的余地。所以，如果被撤销死亡宣告后需要返还的仅仅是物权，则既可以《民法总则》第53条规定作为裁判依据，也可以《物权法》第34条作为裁判依据。但如果需要返还的是股权等其他财产权，则直接以《民法总则》第179条中的恢复原状作为裁判依据即可。根据以上分析，《民法总则》第53条规定的返还财产和《民法通则》第25条规定的返还原物和返还财产应该进行改造，保留返还原物的内容，删除返还财产的内容，同时可以加上恢复原状的内容。

第二种情形的返还财产是《民法总则》第157条和《民法通则》第61条规定的法律行为无效后或撤销后的返还财产。在因法律行为发生物权变动的场合，如果法律行为(债权行为)嗣后被确认无效或被撤销，则物权出让人提出的返还原物主张能否得到支持取决于是否承认物权行为理论。如果承认物权行为理论，则按照该理论中的无因性原则，(36)德国法上的物权行为理论，包括三个原则，分别是区分原则、形式主义原则和抽象性(无因性)原则。其中的无因性原则即指物权变动不受其原因行为效力制约的原则，因为在物权的变动中，物权变动直接来源于当事人之间独立的物权意思，而不是债权法的意思，所以物权变动的结果不直接受债权意思的约束。Baur / Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts, 16.Auflage, Verlag C.H.Beck, 1992, S.43，转引自前引〔25〕，孙宪忠书，第61-64页；另请参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2008年版，第156-157页。法律行为(债权行为)无效不影响物权行为的效力，因此物权变动的效果不受影响，受让人可以保有物权。此时，因物权已经归属于受让人，则出让人只能请求返还不当得利，于破产时，则只能参加分配，于第三人为强制执行时，不得提起异议之诉。(37)参见王泽鉴：《物权行为无因性理论之检讨》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第1册)，中国政法大学出版社1998年版，第266页。而如果不承认物权行为理论，则不认为在债权行为之外尚有独立的物权行为，故债权行为的无效或撤销将直接导致物权变动的无效或撤销，因而物权的出让人仍然保有其物权，可以基于其物权行使返还原物请求权，于破产时，有取回权，于第三人为强制执行时，得提起异议之诉。(38)参见前引〔18〕，王泽鉴书，第87页。当然，无论是否承认物权行为理论，物权的出让人也都可直接依据《民法总则》第157条或《民法通则》第61条的规定请求受让人返还财产。这样，实际上会出现如下的竞合现象：如果承认物权行为理论，则物权出让人主张权利时可以发生《民法总则》第122条规定的不当得利返还请求权与《民法总则》第157条或《民法通则》第61条规定的返还财产请求权的竞合；如果不承认物权行为理论，则可以发生《物权法》第34条规定的返还原物请求权与《民法总则》第157条或《民法通则》第61条规定的返还财产请求权的竞合。那么，这里请求权的竞合是否应当避免呢？前文已经述及，基于《民法通则》颁行32年及《民法总则》继续保留部分返还财产条款的事实，《民法通则》规定的“返还财产”条款不可能完全废除，但对于部分确无存在价值的条款，应以编纂民法典为契机进行清理。那么，为了减少竞合，本条规定的返还财产请求权是否还有存在价值、是否有必要清理呢？答案是还有存在价值，无须进行清理。

首先，本条规定有利于为财产行为和身份行为无效和撤销的法律效果提供一般基础。本条是对法律行为无效和撤销的法律后果的规定，理论上对民法中的财产法律行为和身份法律行为都有适用余地，尽管身份行为无效或撤销后返还财产的情况非常罕见。婚姻被确认无效或被撤销后彩礼的返还有可能被认为属于身份行为无效或撤销后的返还财产。(39)应当指出的是，我国尽管建立了婚姻无效(《婚姻法》第10条)和婚姻撤销制度(《婚姻法》第11条)，但对于无效或撤销后彩礼如何处理的问题并没有涉及(《婚姻法》第12条)。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法司法解释二》)第10条虽然规定了彩礼的支付问题，但是以未办理结婚登记手续或离婚为前提的，而不涉及婚姻无效和撤销时的彩礼处理问题。如果将之视为法律漏洞，则应类推适用《婚姻法司法解释二》第10条，认为婚姻无效或撤销时，彩礼亦应返还。但实际上，彩礼的返还虽然与结婚行为这一身份行为有关，但彩礼的给付本身在性质上被界定为附解除条件的赠与，(40)参见黄松有主编：《最高人民法院婚姻法解释(二)的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第101页；张学军：《彩礼返还制度研究——兼论禁止买卖婚姻和借婚姻索取财物》，载《中外法学》2006年第5期。仍属财产法律行为，只是其所附条件为身份关系的解除而已。而财产法律行为无效或撤销的返还财产则在合同法领域大量存在，如《合同法》第58条规定的合同无效或撤销之后的返还财产。《民法通则》虽不是民法总则，也不是民法典，但它以传统民法典总则部分的内容为基干，(41)参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第10页。在很大程度上发挥着民法总则的功能。而《民法总则》又继续保留了这一条款。因此，《民法总则》第157条和《民法通则》第61条中设置具有“母款”性质的返还财产条款，作为合同行为和身份行为无效或撤销之后返还财产(尽管身份行为中很罕见)的一般条款是有意义的。

其次，本条规定的容纳性能为判决中援用物权行为理论提供可能。尽管有人认为我国《物权法》中就基于法律行为的物权变动没有采物权行为无因性理论，(42)参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第80页；前引〔17〕，王利明书，第266页。但我国《物权法》中的第15条实际上已经采纳了物权行为理论中的区分原则，(43)参见前引〔17〕，孙宪忠书，第278页。司法实践中的不少文件也已经对该理论采取开放和接纳的态度。(44)比如，最高人民法院于2008年和2011年两次发布的《民事案件案由规定》中都明确指出“按照物权变动原因与结果相区分的原则”确定相应的案由。2009年最高人民法院发布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”这表明认定购房人的所有权人身份只要有物权意思表示即可，并非必须取得登记。另外，2012年最高人民法院发布的《关于审理买卖合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这表明，该解释也采纳了把债权行为与物权变动相区分的做法，是否有处分权并不影响债权行为的效力，而只影响物权变动。如果承认物权行为理论，则产生出卖人的不当得利返还请求权，而如果不承认物权行为理论，则产生出卖人的返还原物请求权，到底是不当得利返还请求权还是返还原物请求权，取决于是否承认物权行为理论。而从目前的情况看，不论是学界还是法律实务中，对于是否认可物权行为理论还未完全达成共识。在这种情况下，保留法律行为无效或撤销时的“返还财产”条款，能够为司法裁判中合理解释法律提供可能。毕竟，返还财产的解释空间较之返还原物更有弹性，它可以基于合同而解释，也可基于物权法、不当得利法和侵权法而解释。(45)Vgl.Hemmer/Wüst/Verse, Herausgabeansprüche, 5.Auflage, 2008, Verlag Hemmer-Wüst, Würzburg, S.1.如果认可物权行为理论，可以把“返还财产”解释为“返还不当得利”，如果不认可物权行为理论，可以把“返还财产”解释为“返还原物”。这样既能为案件裁判解决实际问题提供条件，也可以为理论上继续探讨是否应采纳物权行为理论预留空间。

因此，《民法总则》第157条和《民法通则》第61条规定的“返还财产”条款仍然有存在的价值。但在司法审判中应注意，如果已经有更为具体的规定，则应首先援引具体规定，毕竟本条属于更高位阶的一般规定。比如，在涉及合同的无效或撤销时，应首先援引《合同法》第58条之规定，只有在没有更为具体的规定时，才援引这两条规定。

第三种情形的返还财产是《民法通则》第117条第1款规定的作为侵权责任的返还财产。关于《物权法》第34条规定的返还原物与《民法通则》第117条第1款规定的返还财产的关系，一直存有争议。一种观点认为，《民法通则》第117条第1款中的返还财产，作为一种承担侵权责任的方式，与返还原物并不相同，无需统一；(46)参见李建华、王琳琳：《我国未来民法典中私法责任承担方式的立法选择——兼论停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的二元定位》，载《海南大学学报》(人文社会科学版)2012年第3期。另外，杨代雄教授也认为，物权请求权与侵权请求权被认为是截然不同的制度传统，前者以权利的效力为视角，后者以不法行为的非难为视角，因循不同的发展进路，如同两条平行的轨道，互不干涉，并行不悖。参见杨代雄：《我国民法典中权利复原请求权的立法构想》，载《法学评论》2009年第2期。但也有观点认为，从权利角度看，该条的返还财产就是返还原物请求权；(47)比如，崔建远教授曾认为，《民法通则》第117条第1款规定的“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产”中的“返还财产”，在权利的层面解释，为物的返还请求权。参见崔建远：《物权救济模式的选择及其依据》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第1期。此外，冉克平教授也认为，《侵权责任法》第15条规定的返还财产应指返还原物，与《物权法》第34条的规定相同。参见前引〔17〕，冉克平书，第495页。另有第三种观点，主张把《物权法》中“物权保护”一章整体视作侵权责任请求权，完成变革。(48)参见魏振瀛：《侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系》，载《中国法学》2010年第2期；魏振瀛：《论返还原物责任请求权——兼与所有物返还请求权比较研究》，载《中外法学》2011年第6期。需要指出的是，魏振瀛教授在文中强调，将《侵权责任法》规定的返还财产解释为返还原物，并非是把返还财产的请求权解释为返还原物请求权，而是解释为“返还原物责任请求权”，即把返还原物请求权作为侵权请求权的一种，把返还原物也作为民事责任承担方式。鉴于此，回答《物权法》第34条规定的返还原物和《民法通则》第117条第1款规定的返还财产的关系问题，需要以实定法为前提，从解释论的角度去阐释。

首先，将《物权法》第34条的返还原物请求权认定为物权请求权当无疑问。其次，《民法通则》第117条第1款应属于侵权责任请求权也无疑问，这一点从该条被放到《民法通则》第六章第三节“侵权的民事责任”即可看出。第三，作为物权请求权的返还原物与作为侵权责任的返还财产无论如何是大不相同的。因为，物权请求权是不能脱离所附属的物权的一种防护性请求权，(49)参见前引〔17〕，孙宪忠书，第432页。其作用在于物权的保护和实现，具有优先性。而侵权责任请求权作为债权请求权则追求平等，不具有优先性。同时，返还原物请求权构成要件强调占有的剥夺或占有的扣留，(50)Vgl.Picker, Der vindikatorische Herausgabeanspruch, in: Festgabe BGH, S.693 f.并不考虑主观过失。而侵权责任则在没有法律明确规定适用无过错责任的情况下，需要考虑主观过失。此外，在时效的适用上也有不同。比如，德国法上，返还原物请求权经30年罹于时效，而基于侵权行为发生的请求权，时效期为3年。(51)参见〔德〕鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第212页；前引〔12〕，陈卫佐译注书，第68、323页。第四，在承认返还原物与作为侵权责任的返还财产不同的前提下，侵权责任中设置返还财产责任是否有意义，就是需要讨论的。一方面，本条规定的返还财产责任比之《物权法》第34条规定的返还原物，在保护力度上有所欠缺。从权利人救济的成本上看，权利人如果提起返还原物诉讼，只需要证明自己是权利人即可。至于是否为有权占有，需要被告进行举证。(52)参见丁宇翔：《返还原物请求权研究——一种失当物权关系矫正技术的阐释》，中国社会科学院研究生院2017年博士学位论文，第336页。而权利人如果提起侵权诉讼，则除了需要证明自己是权利人外，还需要证明被告的过失。同时，提起返还原物诉讼所依据的返还原物请求权属于物权请求权，优先于作为侵权责任的债权请求权。当被告进入破产程序时，依返还原物请求权起诉，则可优先于普通债权而直接行使取回权保护其权利；而依返还财产的侵权责任起诉，则只能与其他普通债权人按比例受偿，从而使物权名存实亡，(53)参见前引〔17〕，崔建远书，第120页；崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期。无法有效保护其权利。另一方面，本条规定的侵权责任性质的返还财产责任比之《物权法》第34条规定的返还原物，在适用性上也有差异。返还财产的侵权责任需要被告构成侵权，返还原物却没有这一要求。而实际生活中，有很多无权占有是不构成侵权的。比如，甲盗窃乙之名贵手表放入丙的住所，丙误以为是自己的同款手表失而复得。此时，丙构成无权占有，可以适用《物权法》第34条之返还原物条款，但却不构成侵权，无法适用《民法通则》第117条第1款之返还财产条款。可见，返还原物在适用性上有自己的明显优势。在为权利人提供救济方面，以《物权法》第34条作为裁判依据要远胜于以《民法通则》第117条第1款作为裁判依据，后者的存在必要性不大，可以在编纂民法典时予以删除。王泽鉴教授曾针对《民法通则》中侵权责任与违约责任的诸多相同规定进行评价，他认为，二者“区别或嫌不够，但有助于简化法律关系，减少二者是否竞合以及民事责任体系调整的争议”。(54)王泽鉴：《〈中华人民共和国民法通则〉之侵权责任：比较法之分析》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第6册)，中国政法大学出版社1998年版，第305页。这是就《民法通则》中的民事责任体系整体而言的。单就具体的侵权责任方式而言，则未必如此。

第四种情形的返还财产是《民法总则》第179条第1款第4项和《民法通则》第134条第1款第4项规定的返还财产，二者的法律意义完全相同，以下为了简化，只称其一，但二者可以互指。

首先，虽然都是返还财产，但《民法通则》第117条第1款规定的返还财产和第134条第1款第4项规定的返还财产并非等值概念。有一种意见是将《民法总则》第179条和《民法通则》第134条规定的返还财产解释为侵权责任承担方式，同时认为以侵权责任取代物权请求权不可取，而应将返还财产的侵权责任方式归入物权请求权范畴，通过返还原物请求权来具体落实。(55)参见崔建远：《论物权救济模式的选择及其依据》，载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期；崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，载《中国法学》2010年第2期。此外，辜明安博士也认为，《民法通则》第134条规定的“返还财产”是物权请求权的实现方式。参见辜明安：《物权请求权制度研究》，西南财经大学2008年博士学位论文，第288页。这种思路是可以推崇的，不过，将第134条的“返还财产”作为侵权责任方式对待未必妥当。从上述两个条文在《民法通则》中的位置看，第117条置于“侵权的民事责任”一节，而第134条置于“承担民事责任的方式”一节。从逻辑层次上看，“侵权的民事责任”应该是“民事责任”的下位概念。民事责任包括合同责任、侵权责任、不当得利返还责任、无因管理中的责任等等，(56)参见前引〔41〕，魏振瀛主编书，第46页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第533-534页。侵权的民事责任只是诸多民事责任的一种。因此，第134条规定的“返还财产民事责任”是最高层级的概念，它涵盖了第117条的“返还财产侵权责任”。

其次，第134条规定的返还财产作为所有的返还类民事责任的“母款”，具有存在的必要性。德意志法系国家民法典大都具有韦伯所说的“形式性特点”，(57)Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Besorgt von Johannes Winckelmann, 5.Auflage, Studienausg., 1980, S.397.通过借助“提取公因式”之数学技术，(58)Gustav Boehmer, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung, Ⅱ1, 1951, S.72 f.提纲挈领地以一般化形式对共同内容先行规定，这就可以提高法律的逻辑完整性和内涵经济性，从而避免冗赘的重复。(59)参见〔德〕K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第221页。同时，在总则建立的规则引导下，人们总是能够方便快捷地对于某一案件或行为进行分析归类，从而迅速找到适用的法律条文，这就像电脑中的“视窗”技术一样，通过点击视窗图标而迅速到达指定区域。(60)参见前引〔27〕，孙宪忠主编书，第77页。而第134条第1款第4项规定的返还财产正是提取公因式的结果，它成为合同法上的返还责任、不当得利法中的返还责任以及无因管理中的返还责任的一般规定。

最后，在返还原物纠纷或与此相关的纠纷中，判决应避免首先援引《民法总则》第179条第1款第4项和《民法通则》第134条第1款第4项之规定。拉伦茨曾经指出，为了减少抽象立法体裁的缺点，立法者无奈地在法典中规定了一般条款，这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其内容还需加以填补。(61)参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第34页。在另外的场合，拉伦茨又指出，诚实信用这样的一般条款，含义开放，难以概括构成要件，故学说判例多以类型化方式界定其适用场合。(62)Larenz / Wolf, a.a.O.S.285.因而，在法律的具体适用中，一直有“禁止向一般条款逃逸”的规则。第179条或第134条作为整个民事责任的一般规定，也具有指令的特点，不宜作为裁判依据进行首先援引。当具体的诉讼请求是返还原物时，应首先以《物权法》第34条作为裁判依据；诉讼请求是请求返还不当得利时，应首先以《民法通则》第92条作为裁判依据；诉讼请求是基于合同的返还请求时，应首先以《合同法》第58条或相应条款作为裁判依据。

(二)返还原物与《物权法》中的返还原物条款

返还原物纠纷案件判决的直接依据是《物权法》第34条。但是，在《物权法》中还规定了几种特殊的返还原物请求权，分别是第44条规定的征用情况下的返还原物请求权，第107条规定的遗失物被第三人受让情况下的返还原物请求权，第109条规定的遗失物权利人对于拾得人的返还原物请求权，第114条因援引拾得遗失物规则而产生的漂流物、埋藏物、隐藏物返还请求权，第215条第2款规定的质物有毁损、灭失风险时出质人的返还原物请求权。这些特殊的返还原物请求权本身都是《物权法》第34条在不同情况下的具体化，相互之间并不存在竞合的情况。具体在案件裁判中，基于“禁止向一般条款逃逸”的原则，同样应该优先援引特殊规定。同时，因不存在竞合，在案由上应该以比返还原物纠纷更为具体的案由进行列明。比如，以漂流物返还纠纷、埋藏物返还纠纷或隐藏物返还纠纷等作为案由。此时，判决也应援引《物权法》中相应的特别条款作为请求权基础。

(三)返还原物与《合同法》规定的返还财产条款

《合同法》中规定了大量的返还财产条款，但基本可以分为三类：第一类是适用于因合同效力瑕疵而可能发生的返还财产，第二类是适用于因合同自然终止或提前终止而可能发生的返还财产，第三类是适用于因合同解除而可能发生的返还财产。因这三类都可能涉及与返还原物的混淆，因而可能存在裁判依据的混乱问题。由此，必须明确返还原物与合同法上的返还财产的区别。从二者的性质上考量，前者属物权请求权，而后者属债权请求权，二者在不少方面存在差异。(63)参见前引〔17〕，王利明书，第208-209页；前引〔17〕，孙宪忠书，第432-433页。这种差异分布于性质、主体、义务人、能否适用公示原则、举证责任、诉讼时效、既判力主观范围七个方面。(64)参见程啸：《合同上的返还请求权与所有物返还请求权的关系》，载《人民法院报》2004年4月2日。因为有这样的不同，法官在裁判返还原物的案件时，不宜直接以合同法上的返还财产规范作为裁判依据。以下按照类别分别予以阐述。

第一类关于因合同效力瑕疵而发生的返还财产条款的适用问题。《合同法》中规定的合同效力瑕疵情况下的返还财产主要是指合同无效或被撤销时的返还财产，其请求权基础主要是《合同法》第58条。这种情况下的返还财产与返还原物、返还不当得利存在竞合的可能，并因是否承认物权行为理论而有所不同，这一道理与法律行为无效和撤销时返还财产的道理相同，前文已经述及，此处不赘。需要另外指出的是，《合同法》第59条专门规定了恶意串通，损害国家、集体、第三人利益时的返还财产。根据《合同法》第52条第2项之规定，恶意串通，损害国家、集体、第三人利益属合同无效的法定事由，因而，尽管第59条专门作了规定，但其仍属于合同无效时的返还财产，其适用规则同《合同法》第58条的适用规则。至于其存在是否必要的问题，基于前文所述理由，即为了对物权行为理论的探讨保持开放态度，这里本应该把“返还财产”保留下来，为理论上继续探讨是否应采纳物权行为理论预留空间。不过，考虑到《民法总则》第157条对此已经有规定，并且可以起到这样的效果，为立法科学性计，未来《民法典》合同编中可以不再对此作出规定。最近发布的《民法典合同编(草案)》(二次审议稿)中也没有对此作出规定，值得肯定。

第二类关于因合同自然或提前终止而发生的返还财产条款的适用问题。在《合同法》的规定中，租赁合同、融资租赁合同、货物运输合同、保管合同、仓储合同等不转移所有权而仅在特定期间内转移占有的财产性合同和劳务性合同，(65)租赁、融资租赁等属于财产性契约，参见邱聪智：《新订债法各论》(上册)，中国人民大学出版社2006年版，第45页；货运、保管、仓储等则属于劳务性契约，参见邱聪智：《新订债法各论》(中册)，中国人民大学出版社2006年版，第3页。在自然终止或提前终止时，占有人需要将标的物返还给权利人。其请求权基础有《合同法》第235条、第308条、第377条等。在这些合同中，让渡标的物占有的人并没有因转移占有而丧失其所有权。只是按照合同，承租人、保管人等相对人在约定的期限内为有权占有，所以所有权人不能行使返还原物请求权。当合同终止时，相对人占有标的物的理由已经不存在，其占有已经转化为无权占有，此时所有权人完全可以行使返还原物请求权直接恢复对物的控制的圆满状态。于是，就出现了返还原物请求权与第235条、第308条、第377条等规定的合同上的返还请求权的竞合。这些竞合虽然增加了司法实践中的混乱可能，但《合同法》第235条、第308条、第377条等规定本身仍然有存在的价值。因为身处上述合同关系中的当事人对于标的物并不都享有物权，因此不都能向相对人主张返还原物请求权，但却可以基于合同而主张返还财产的权利。例如，第三人出租房屋给原告，并约定原告可以转租，嗣后原告把房屋转租给被告。此后当转租的期限届满时，被告拒不返还租赁房屋，原告即可基于租赁合同主张返还。(66)参见前引〔64〕，程啸文。合同上的返还请求权注重的是对合法有效合同的当事人的保护，上例中，原告虽然不是所有人或他物权人，不能依照返还原物请求权获得保护，但却可以依照合同上的返还请求权获得保护。

第三类关于因合同解除而发生的返还财产条款的适用问题。虽然有人认为《合同法》第97条关于解除的法律效果中的恢复原状的规定中实际上包含了返还原物请求权，(67)参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第253页。但因该条规定并没有使用“返还原物”或“返还财产”的概念，因此，本文暂不讨论。《合同法》中明确规定解除合同后返还财产的是第248条，即融资租赁合同的承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以解除合同，要求返还租赁物(收回租赁物)。根据融资租赁合同的特点，在出卖人将租赁物交付给承租人时起，出租人即对租赁物享有所有权。(68)参见张懋主编：《合同法条文案例释解》，人民出版社1999年版，第428页；《合同法》第242条。因此，在融资租赁合同解除后，出租人当然可以首先依据《物权法》第34条行使物权请求权性质的返还原物请求权。同时，出租人也可依据本条规定行使合同上的返还请求权即租赁物的返还请求权，该请求权属于债权性质的请求权。此时，发生合同上的返还请求权与返还原物请求权的竞合。从保护力度上看，当然是物权请求权性质的返还原物请求权更胜一筹。并且，融资租赁合同解除后的租赁物返还请求权(债权请求权)本身也没有像上文举例的租赁合同中租赁物返还请求权(债权请求权)那样独特的存在价值，因此，可以考虑在将来的民法典中予以调整，直接规定按照《物权法》第34条予以返还。

(四)返还原物与《侵权责任法》规定的返还财产条款

《侵权责任法》第15条第1款第4项规定了返还财产的侵权责任承担方式。前文的抽样调查表明，返还原物纠纷案件判决中，法官援引该条作为裁判依据较为常见。尽管适用《物权法》第34条的案件也越来越多，但在判决理由部分，也多用侵权法的思路予以说理。(69)参见王洪亮：《原物返还请求权：物上请求权抑或侵权责任方式》，载《法学家》2014年第1期。因本条的规范性质与《民法通则》第117条第1款相同，基于前文已经阐述的相同道理，在规定了返还原物请求权的情况下，并无侵权法上返还财产请求权存在之必要性与合理性。(70)参见前引〔69〕，王洪亮文。令人欣慰的是，立法机关公布的《民法典侵权责任编(草案)》一审稿和二审稿中都没有规定作为侵权责任方式的返还财产，这一点应予肯定。也希望这一思路能够一直贯彻下去，确保最终通过的民法典中不再规定作为侵权责任方式的返还财产。

另外需要指出，本文的见解之一是尽量减少竞合，但也承认竞合是不可完全避免的。对于返还原物请求权与其他请求权的不可避免的竞合情形，应该遵循竞合的一般处理规则。在德国法中，发生请求权竞合时的一般处理规则是，债务人仅需给付一次损害赔偿，(71)参见〔德〕梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第273页。其实质是请求权的行使由当事人进行选择。在我国的法律实践中，《合同法》第122条明定的规则也是由当事人选择，学理上也予以支持。(72)参见我国《合同法》第122条；前引〔41〕，魏振瀛主编书，第738页；前引〔67〕，崔建远主编书，第304页。问题是，当事人一旦选择，则法官的裁判依据也就随之被选择了。如果当事人选择了返还原物请求权，则意味着案由就被固定为“返还原物纠纷”，请求权基础也被固定为“《物权法》第34条”。如果当事人选择了合同上的返还财产请求权，则案由就被固定为相应的“合同纠纷”——比如租赁合同纠纷，请求权基础也被固定为《合同法》第235条、第308条或第377条等。但是，当事人不宜再选择侵权责任上的返还财产请求权，否则，现有的混乱不但无法遏制，反而会更加严重。

五、返还原物条款在未来民法典中的构建——兼及返还财产条款

根据以上分析，着眼于返还原物请求权的特征、功能，并充分考虑其与返还财产请求权的诸多联系与区别，同时考虑《民法通则》中返还财产条款在中国社会的既有影响，未来的中国民法典应按照如下的思路设计返还原物条款和返还财产条款。

第一，《民法总则》第179条第1款第4项规定的返还财产予以保留，并置于未来民法典总则中的“民事责任”部分，该条款作为民法典中所有返还类民事责任的一般条款。

第二，对《民法总则》第53条进行改造，保留返还原物的内容，删除其返还财产的内容，建议该条文内容为：“死亡宣告被撤销的，依照继承法取得被宣告人财产的自然人或法人，应当返还原物或恢复原状，原物不存在的，给予适当补偿。利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡取得其财产的，除应当返还原物、恢复原状外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。”

第三，《民法总则》第157条规定的民事法律行为不成立、无效或被撤销后的返还财产应予以保留，并规定于民法典总则的“民事法律行为”部分。

第四，《物权法》第34条、第44条、第107条、第109条、第114条、第215条第2款等规定的返还原物请求权条款应予保留，并直接置于将来民法典物权编相应章节。

第五，《合同法》第235条、第308条、第377条等具体合同中的返还请求权条款应予保留，并置于民法典债权编合同部分进行规定。对《合同法》第248条中涉及融资租赁合同解除后返还财产的内容进行调整，可以将条文改为：“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金，也可以解除合同。解除合同的，出租人可以根据本法第××条(即物权编中的返还原物请求权条款)请求返还原物。”并将该内容置于民法典合同编部分。

第六，《侵权责任法》第15条第1款第4项规定的返还财产条款予以删除，民法典侵权责任编中不再规定返还财产的责任承担方式。