上市公司反收购措施的法律规制研究

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一、收购与反收购

上市公司在上市后，收购与反收购必定是无法避免的问题。从法律价值方面来说，收购兼顾效率与公平，但更加着重效率；反收购也兼顾效率与公平，但以公平为主。根据收购方与目标公司就收购行为是否达成一致可将收购行为分为善意收购与恶意收购，而在恶意收购中通常会有反收购的行为。反收购由于其行为深层次，复杂性，会牵涉到公司与、股东、董事只见的利益纠纷，并且伴随着非常多不可忽略的消极影响。在这种情况下，必定要诉诸于法律来规制反收购行为。

二、反收购措施

（一）事前防御

许多目标公司在上市后未雨绸缪，提前布置了防御性的反收购措施，以此来保证自己公司实际的控制权不被夺走。目前，事前防御最常见的措施为毒丸策略与驱鲨策略两种。

1.毒丸策略

毒丸策略的主要内容就在于对公司持股人的股权作出调整，提高收购方的收购成本，迫使收购方放弃收购计划，从而达到对收购方敌意收购行为的防御。毒丸计划盛行于美国，并被认为是最高效的反收购策略，但相反，得到美国法律支持的毒丸策略在英国的公司法中却被列为不合法的反收购措施。

而在中国愈演愈烈的收购活动中，运用毒丸作为反收购措施的例子却极其罕见，如新浪对盛大的反收购。爱康国宾的反收购，实际上都是境外上市的红筹股对反收购做出的决策。从以前的案例中可以发现，毒丸策略依赖于股票的多样性来区分收购股东与其他股东，这就导致了毒丸策略在我国缺乏相应的法律支撑。

在我国的《公司法》中规定了普通股票的发行条件和发行方式等，而其他相关的问题则是由国务院作出的决定，但是国务院并没有对除普通股票以外的其他类型股票作出规定。上市公司的股票发行由证监会监管，但证监会并未允许上市公司发行其他类型的股票。所以，我们可以得出结论：毒丸策略受制于中国的法律约束。并且，毒丸策略严重违背了我国的股票同股同权的原则，所以，中国并没有适合毒丸策略的土壤。

2.驱鲨策略

驱鲨策略的核心就是通过修改公司章程，增加收购公司在完成收购以后重新控制公司的难度，以此来实现反收购。公司的章程是由发起人共同制定，作为公司各个股东签订契约的标准，那么修改公司章程应该就是司法自治的体现。但是，我国《公司法》中除了任意性的规范以外还有强制性的规范，于是公司章程的修改便不是完全不受限制的。

驱鲨策略相比较于其他策略来说是比较好实现的，操作的对象仅限于自身公司章程。如果公司章程中的驱鲨条款并没有违反我国的《公司法》的话，就应当认为该措施为合法，符合立法本意。

（二）事后反击

由于市场变化等诸多原因，在面临当下敌意收购的困境时，许多公司会采用事后反击的反收购措施。事后反击包括诉诸于法律的提起诉讼或者是依靠经济手段进行反击，其中从经济上反击以白衣骑士策略与帕克曼防御较为常见。

1.白衣骑士策略

所谓的白衣骑士策略就是当自己公司面临恶意收购的时候，寻找友好的第三方，以更高的价格收购自己公司，以此来抗争第一收购。这样就形成了一个敌意收购公司与第三方“白衣骑士”公司竞争的局面，在这种情况下，敌意收购公司要么以更高的价格收购，要么放弃收购。在实施白衣骑士策略的时候往往伴随着员工持股计划，通过分散公司的股权给员工，同时进行相应的运作和管理，当敌意并购发生的时候，员工控制着公司的一大部分股份，增加了敌意收购公司的难度。

从我国现有的《公司法》、《收购管理办法》等相关法律来看，并没有明确的法律条款限制白衣骑士这一反收购策略。在我国的《收购管理办法》中明确表示在公司收购的过程中，所有收购人都应当受到公平对待。需要注意的是，在实施白衣骑士的过程中，被收购公司不得以任何形式提供财务帮助，董事会更不能以自己的职权去阻碍收购的进行，不得损害股东的利益。

2.帕克曼防御

帕克曼防御是一种以进为退的事后反击策略。在公司面临敌意收购时，目标公司反过来去收购敌意收购公司，或者是借助于第三方去收购敌意收购公司。帕克曼防御的特点是积极主动，反守为攻，这就会出现三种情况。第一种情况，敌意收购公司由于财力物力的限制，放弃收购。第二种情况，自己公司被收购，同时自己公司持有敌意收购股公司的股票，也可以获得一部分利益。第三种情况，敌意收购公司与目标公司均陷入瘫痪，无法再进行收购与反收购。

而我国的法律中并未禁止双方进行互相收购，据《收购管理办法》，该策略必须经过股东大会的同意，符合相关的法律条文即可实施。在该策略中不可避免的会出现交叉持股的情况，所以，该策略也应该满足交叉持股的相关法律条文。

三、结论

实际上，现在我国的反收购措施的立法非常模糊。上位法仅有《公司法》与《证券法》两部，其中《公司法》对于反收购的涉及极少，只有部分对于公司董事信义义务的条款，而《证券法》对于反收购的规定过于死板，过于原则化，并没有实际操作的可行性。相关法律条文的缺失直接导致了很多的反收购措施的合法性不明，甚至存在很多的法律漏洞。例如虽然“毒丸策略”受到“优先股”的限制不能使用，但是可以通过将“优先股”转换为债券来发挥“毒丸作用”。上述的反收购措施都是直接借鉴的西方国家，我国的法律条文与国外不同，很多借鉴来的反收购策略是否合法以及如何运用才合法，是当下我国法律需要解决的问题。