"大数据杀熟"的法律边界问题初探

徐媛媛 天津工业大学法学院 天津 300387

所谓"大数据杀熟",是指互联网厂商利用自己所拥有的用户数据,对老用户实行价格歧视的行为【1】.早在2000年,亚马逊曾经爆出"大数据杀熟"的丑闻,近两年来一些旅游软件、打车软件等平台,纷纷被指出有利用大数据杀熟之嫌.今年3月份,微博网友"陈利人"再次爆料,携程疑似再次出现"大数据杀熟"现象.他表示,自己日前想要在携程购买机票,由于漏填信息,退回去重新修改后平台显示无票,需重新支付更高的价钱进行购买,而该航空公司官网显示尚有余票可售.针对此事,携程方面发表道歉声明称,二次支付显示无票是系统漏洞所致,绝无所谓的"大数据杀熟"【2】.

一般来说,"大数据杀熟"是当前特定时代背景下的产物,是信息化时代出现的网络热词.在实践中,"大数据杀熟"往往被称为"价格歧视",是指相对于新用户而言对老用户的歧视,相对于价格敏感用户而言对非敏感用户的歧视,相对消费力低的用户而言对消费力高的用户的歧视.而这种歧视,一定意义上来讲属于经济学意义上的价格歧视行为,并不完全等同于法律意义上的价格歧视."大数据杀熟"作为一种特殊的价格歧视,固然有违背商业道德之嫌,但是否触及法律层面值得进一步研究.

(一)《价格法》视阀下的"大数据杀熟"

《中华人民共和国价格法》第7条、第14条第5款规定:经营者定价,应当遵循公平、合法和诚实信用的原则;经营者提供相同的商品或者服务,不得对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视.从价格法的立法精神和立法目的角度考量,第7条属于原则性规定,而据此来规制"大数据杀熟"行为过于泛化,有违法律确定性的法律特征.同时,第14条第5款的规定对象为经营者和经营者之间,并未将经营者和消费者之间的交易行为纳入规制范围.因此,从《价格法》的视阀下来考量"大数据杀熟"行为,并无确定违法之处.

(二)《反垄断法》视阀下的"大数据杀熟"

《中华人民共和国反垄断法》规定:经营者不得没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易条件上实行差别待遇.这种差别待遇在现实生活中的表现形式多种多样,其中价格歧视是最常见的一种方式.但必须要考虑到,《反垄断法》所规制的主体主要是经营者之间,同时还要求一方的经营者处于市场支配地位.这样的规定就将实施主体的范围限定在市场份额占比较大的企业之间,没有市场支配地位的企业的"杀熟"行为显然不应纳入其中.此外,对于这种差别待遇还有一项法定抗辩事由,即正当理由,如实时供求状况、季节变化或者营销策略等因素.这样看来,《反垄断法》所指的"差别待遇"在主体、行为、效果、抗辩事由上都有严格的规定,而当下的"大数据杀熟"行为很难被认定为此处的"差别待遇".

(三)《消费者权益保护法》视阀下的"大数据杀熟"

根据《消费者权益保护法》的规定,消费者享有知情权、选择权、公平交易权.基于此,经营者未对用户说明商品或者服务的真实情况下(包括价格因素),老用户基于使用习惯以及长期以来对平台形成的行人,在不知情以至于丧失比较和挑选的情形下,与经营者完成买卖交易,在此意义上,"大数据杀熟"行为有侵害消费者权利之嫌.首先,从主观方面来看,经营者有故意隐瞒的心理;其次,在客观行为上,经营者基于老用户的消费习惯制定了不同的价格政策,有隐瞒真实价格、交易余量等重要信息;再次,从损害后果的角度分析,经营者的行为在消费者不完全知情的情形下完成交易,遭受了不必要的利益损失;最后,商家的行为和消费者的利益损害之间具备法律上的因果关系.

(四)《电子商务法》视阀下的"大数据杀熟"

《中华人民共和国电子商务法》于2019年1月1日正式开始实施,从保障电子商务各方主体合法利益的角度对电子商务行为进行规制.《电子商务法》第18条规定:电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等保护消费者合法权益.从这一角度来讲,《电子商务法》从大数据收集的视角对"大数据杀熟"行为进行规制,即电子商务经营者在使用大数据时应该尊重和保护消费者合法权益,不得定制有损消费者利益的差异性销售策略,侵害消费者的合法权益.

在移动互联的大数据时代,通过数据分析对消费者进行精准画像等行为确实让我们享受到最贴心、最便捷的服务.但是,"大数据杀熟"行为也同时侵害了消费者的利益.在现有的法律框架内,援引《电子商务法》最有利于规制"大数据杀熟"行为,也体现了最新的立法趋势.大数据技术本身是中立的,商家通过数据分析进行精准营销是值得鼓励的,在改善消费体验的同时,也让经营者一方获取更多利益.但正如《电子商务法》中所规定的,经营者在进行大数据分析提供服务时,要尊重和保护消费者的合法权益,如果过度利用大数据进行"杀熟",则有可能会触碰到法律底线,为法律所禁止.