新型人格财产权确立及制度构造
2019-11-12郭少飞
郭少飞
一、引言：主客体交融背景下人格权利体系重塑
自康德哲学奠定主客体二分的道德伦理主义基础以降，自然人作为主体的绝对性、目的性得到普世认同，法律制度的主体根基确立，在权利层面表现为人格权、财产权分殊。依传统民法理论，人格权蕴含人的尊严自由，表征人的主体价值，保护人的精神利益。人格权实质上赋予自然人对自身主体要素自主决定、自我控制的绝对权利，并基于伦理性排除其交易性，不得转让、继承，有别于可自由处分之财产权。然而，在历史滚滚洪流中，主客体二元模式遭遇挑战，主体客体化及客体主体化现象频仍。市场经济发展，推动姓名、肖像等标表型人格要素率先在广告等商业活动中广泛运用。生物科技、再生医学进步，人的血液、器官、基因、脊髓液、精子、卵子等与人体可脱离，引发人体及其构成部分法律属性争论。人工生殖技术发展，代孕盛行，加剧了自然人商品化的伦理困境。智能互联网、大数据技术致使自然人被高度解析，个人信息数据商业利用过度，保护情势严峻。芯片人体植入等人机协同技术、人工智能发展，人脑—机器对接必将普及，人类肉体嵌入机器成为“机器化人”或“半机器人”(Cyborg)，兼备生物智能与机器智能，人体包含众多仿生智能机器而非单纯肉体之身的未来图景可期。在主客体融合的背景下，人格权、财产权分立的社会基础、理论正当性正在动摇，传统人格权制度遭受极大冲击：同一人格是否兼具精神利益和财产利益，人格权同时保护两种利益是否妥适，有无必要在人格权外创设新型财产权保护人格财产利益等等。
面对挑战，各国纷纷立法，主要采取两种方式，一是以单一人格权共同保护人格精神利益与财产利益，即一元模式，典型如德国；二是在人格权外设立新型权利，保护人格财产利益，即二元模式，代表者美国。我国缺少人格财产利益专门立法，以至于司法判决对其保护的权利基础、权利边界、可处分性、救济方式等语焉不详。对此，学界积极开展理论探索，当下对人格财产利益保护的必要性达成共识，但概念用语、权利定位、理论基础、制度构造等差异颇大。仅基本概念就有“人格标识商品化权”、“人格商品化权”、“人格商业化利用权”、“商事人格权”、“公开权”等。用语芜杂揭示主流理论不统一，主要问题如下：其一，人格财产利益系主体固有，抑或发端于商业化或商事活动？这关系权利名称及主体认定。其二，人格财产利益的载体是什么，具体范围如何？该问题关系权利客体厘定。其三，现有两种模式是否符合人格利益保护趋势，能否周全保护人格财产利益，且在理论上自洽？这关乎人格财产利益保护的权利定位、法律属性、理论基础等。其四，基于不同学说，具体权利制度构造差异较大，即使同一模式拥趸，有关权利主体、客体、内容等结构要素的认知亦不同。围绕上述问题，本文梳理主要立法模式，检讨现有理论学说，提出“人格财产权”概念，论证其作为新型财产权的理论基础，尝试构建相应的权利制度体系。
二、人格财产利益保护的传统思路及检讨
就人格财产利益保护，不论域外国家现行立法，还是现有理论学说，无法脱离一元及二元模式，虽然二者皆能发挥一定保护功效，但面对当下及未来社会实践对人格财产利益保护的迫切需求，仍有检视改进空间。
(一)比较法考察
我国尚无人格财产利益专门规定，需从比较法角度了解域外立法现状，以资对镜借鉴。同时，国内学说论证多涉及域外立法，比较分析能够为检讨现有学说奠定基础。鉴于学界介绍颇多，本文在此仅作概述。
1.一元模式：德国单一“人格权”
德国民法经由具体人格权到一般人格权的制度进程，形成完整的人格权法体系。针对人格财产利益与精神利益，德国通过一系列司法判决修正传统人格权理论，扩张人格权内涵，人格权由纯粹精神权利演变为涵盖精神利益与财产利益的混合性权利。德国法固守人格权的专属性，人格财产利益附属于人格精神利益，人格权的财产权能受以精神利益保护为主的人格权限定，无法分离，不得转让，权利人只能授权他人使用，但可继承。德国基于原有人格权体系，赋予人格权双重利益保护功能，由停止侵害、排除妨碍等纯粹消极权能走向兼具利用等积极权能，甚至就特定具体人格要素以利用为重，构建起以单一人格权共同调整人格双重利益的一元模式。需特别提及的是，传承德国民法的日本最终回归一元模式。20世纪70年代，日本学界引入美国公开权制度，经判决发展出自然人姓名、肖像等人格要素“商品化权”，权利属性存在人格权说、财产权说之争，直至2012年日本最高法院于“粉红女郎案”判定为人格权，争议休止。自然人的商品化权也因一身专属性而无法转让继承(《日本民法》第896条但书)，且死者也不享有商品化权。
2.二元模式：美国“公开权”
美国以隐私权保护独居安宁之精神利益，以公开权(Right of Publicity)保护个体形象之财产利益，形成人格利益保护的二元模式。在性质上，隐私权是精神性人格权，公开权系作为财产权的知识产权。当前美国38个州拥有公开权普通法先例，22个州制定了成文法。公开权作为自然人对其姓名、肖像、声音、表征个人形象之物品等进行控制并展开商业利用的权利，指向自然人形象，功能类似于商标等商业标识，发挥指示来源作用，被纳入知识产权法。在结构上，公开权主体不限于名人，包含任何自然人，而法人、虚构人物如文学作品人物、卡通形象等非权利主体。公开权保护对象包括姓名、肖像、声音、标语口号、与个人具有联想关系之物品、以虚拟人物作为真实人物、现场表演等。其中，姓名包含自然人本名、笔名、别名、绰号等；肖像包括脸部形象、形体特征、背影、侧影等。概言之，无论直接利用自然人人格要素，或使用能够指示自然人形象之因素如个人物品、显著服饰、个性口号，甚或虚拟人物、模仿形象、虚拟场景等，凡是能够反映自然人个体形象特征、利用其财产价值的做法，均将引发公开权保护。作为独立财产权，公开权可转让继承。
(二)现有学说
人格财产利益保护一元模式与二元模式在德美两国产生，有赖于理论学说、司法判例协作。我国学界倾向于借鉴国外立法与司法经验，结合本土状况，提出学说见解，但研究视角、价值理念有别，权利根植之社会基础认知存在差异，导致具体主张分殊，可概括为一元说与二元说。
一元说主旨在于，以人格权而非单设之财产权保护人格财产利益，以是否创设新型人格权为准，分为权能扩张说与新人格权说。权能扩张说主张，人格权商品化只是某些人格权的内容或权能的扩充，只要承认人格权的经济价值即可。无论一般人格权，还是具体人格权，均共同保护精神利益与财产利益，除消极防御权能，尚有积极利用权能，但不形成新的权利。由于该权能附从于具有人身专属性之人格权，故不得转让，仅可授权使用，但能继承。从内容看，该说完全承袭德国一元模式。与权能扩张说不同，新人格权说主张在既有人格权类型之外设立新型人格权，纳入人格权体系。有学者称之为“商品化权”，认为“商品化权属于人格权体系的范畴，在逻辑上，它是与具体人格权、一般人格权相并列的一种权利”。权利主体包括自然人、法人和其他组织；保护对象包括自然人的肖像、形象、姓名和声音，法人或其他组织的名称、标志性建筑、地理特征以及以上可指示性要素综合而成的整体形象。也有学者以“商事人格权”指称人格权的商事化。商事人格权是一种特殊的人格权，指公民、法人为维护其人格在商事活动中所体现出的包含金钱价值在内的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民(商)事权利。
二元说要义在于，以人格权保护人格精神利益，以另一种独立的非人格权属性之权利保护人格财产利益。按照独立权利属性不同，二元说分为知识产权说、财产权说、特殊权利说等。知识产权说以美国“公开权”为立论依据，主张公开权不是人格权，亦非财产权可概括，与知识产权关系紧密，应仿照美国做法，将其纳入知识产权法范畴。该权利客体为知名人物、角色或机构的形象，主体为知名自然人或法人等机构。财产权说认为，人格财产利益应以独立之财产权保护，权利名称有“经济人格权”、“财产性人格权”、“自然人人格标识商业利用权”等。权利主体以自然人为主，也有主张包括法人等；客体局限于具有商品化可能的“标识性人格利益”“人格标识”或“标表型人格要素”，如姓名、肖像。该权利可转让继承。特殊权利说以“商品化权”概括人格财产化，认为该权利在传统人格权和知识产权的边缘地带产生，但无法简单地归入人格权或知识产权的任一范畴。商品化权的特殊权利性质决定了由反不正当竞争法予以保护更为妥当。
(三)传统思路检视
一元说试图在人格权范畴内调整人格财产利益，着力襄助人格精神利益保护，虽自成体系，但面临理论及实践困境。首先，人格权包含专属性或精神性权能及财产权能，突破传统人格权为非财产性权利的体系定位，成为精神性与财产性混合之权利，导致民法概念紊乱、传统理论体系内在冲突。其次，一元说有悖于人格权制度目的。传统人格权旨在保护人的尊严自由，与财产权宗旨目的不同。一元人格权以一体化方式保护人格利益，反而弱化了人格权尊严自由保护功用，尤其仅人格财产利益遭受侵害、无涉精神利益时，人格权财产性凸显，精神性湮没，幻化为财产权利。再次，一元说下，人格权财产权能或新人格权附从于专属性人格权，不得转让，仅可授权使用，但能继承。一方面可继承取得而无法受让取得理据不足，另一方面有碍于权利人充分享有其人格财产利益。最后，新人格权说范畴狭窄，无法涵盖人格财产利益全域。人格财产利益不限于商品化或商事领域，亦会用于非营利目的。尤其作为保护人格财产利益的“商品化权”，界定为人格权，且与一般人格权、具体人格权并列，它们的保护对象、目的宗旨、权能属性等皆有差异，不合人格权体系逻辑。
现行二元说一定程度上克服了一元说的弊端，但亦有不足。其一，总体上，二元说保护客体范围狭窄，不符合人格财产利益发展趋势。主流学说均以人格标识或标表型人格要素为客体，多限于姓名、肖像、声音等，回避诸如器官移植等人体利用、隐私信息商业使用等带来的权利难题。其二，公开权“没有彰显人格权的本质属性，没有将人格尊严的属性强调出来，无法实现对人格权的整体考察”，无法囊括自然人全部可财产化的人格要素，未能涵盖法人、非法人组织的人格财产利益，也因与隐私权相对而立，与我国人格权体系不贴合。其属性界定为知识产权，不合知识产权智慧性、创造性、地域性等特点，而姓名、肖像等作为商业标识受知识产权法调整，实因与知识产权紧密关联，受间接分散保护，难谓周全。其三，特殊权利说认识到人格财产利益权利保护的特殊性，但对权利属性、权利保护的法规范基础认识有所欠缺。应当说，人格财产利益的权利形式是财产权，仅当人格要素受不正当竞争行为侵害，而财产权无法提供保护时，方有反不正当竞争法适用余地。
综上，本文赞同二元论之财产权说，但其存在内在缺陷，应予重构，以实现人格精神利益与人格财产利益协同保护的权利制度体系。
三、新型“人格财产权”的提出及理论证立
同一人格之上存在双重利益，可同时构建两种权利分别予以保护，人格精神利益由传统人格权调整，人格财产利益由新型“人格财产权”保障。
(一)“人格财产权”概念界定与独特意义
时下在人格财产化之外，尚有财产人格化之势，学界提出财产尤其物上存在精神利益，当物发生损坏、违约时亦有精神损害赔偿适用余地。此等具有人格利益的物被称为“人格物”。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条实际承认了人格物。亦有学者主张“人格财产”，但含义与之不同。徐国栋教授认为人格财产系“与人格紧密相连、其灭失造成的痛苦无法通过替代物补救的财产”；陈传法教授主张，人格财产的种类包括“来自人格的财产”“为了人格的财产”“共生的人格财产”“遗体财产”“负人格财产”。该“人格财产”囊括具有精神利益的财产及人格或人格要素之上的财产(利益)。财产人格化、人格财产化双重趋势表明，财产与人格之上皆有精神利益与财产利益，有必要根据不同属性利益设置相应权利，如财产之精神利益保护在于财产上的人格权，人格之财产利益保护在于人格上的财产权。按照同一客体上不同属性权利命名规则如著作人身权、著作财产权，以客体+权利属性的方式，宜将财产权细分为纯粹财产权，保护财产上的财产利益；人格财产权，保护人格上的财产利益。人格权分为纯粹人格权，保护人格上的精神利益；财产人格权，保护财产上的精神利益。新权利体系更适宜人格与财产周全保护的社会需求与未来趋势，而“人格财产权”系重要部分。
权利概念界定需要厘清对象范畴与所属领域。通观学界有关人格财产利益载体或对象的描述，至少包括人格权、人格标志、人格标识、人格符号、人格要素、人格。首先，人格权财产利益或人格权商品化表述系一元说体现，本质上认为人格权同时保护两种利益。从权利与利益的关系审视，权利指向主体对客体享有的利益，利益表现为客体之于主体的有用性。人格财产利益乃人格或人格要素生发的、之于主体的经济有用性，非由人格权本身负载。在二元说框架下，该利益由独立财产权保护。其次，人格标志、人格标识、人格符号，用语略有不同，但从基本语义、使用语境、指称对象判断，其内涵相同，均指姓名、肖像、声音、表明主体身份特征的人格要素。该等表征人之身份形象的要素财产化、商业化利用较早，但亦非唯一负载财产利益的人格要素，至今身体等物质型人格要素以及隐私、名誉等精神型人格要素均呈财产化。故此，人格标识等不宜作为财产化利益载体。最后，人格要素系人格权客体，实践中恰恰是姓名、肖像等具体人格要素用于商业活动，此外尚有以人之尊严自由为主要内容的一般人格，二者共同构成主体完整人格。而哪些人格要素可财产化，取决于经济发达程度、科学技术进步、道德伦理水平、社会价值观念等。概言之，在对象领域，财产化、商品化者乃一般人格或具体人格要素，宜以“人格”统称之，既能保持一定的概念弹性，也符合传统理论有关法律人格的基本认知。
此外，人格财产利益系主体固有，抑或须经由商业利用取得？人格财产化突出表现在商业活动或商业利用过程中，与“商”关系紧密，相关权利常被称为“商品化权”“商业利用权”“商事人格权”等。社会实践中，知名人物、知名厂商人格具有显著的财产价值，更适宜商业利用，理论上普遍认为名人而非普通人系权利主体，并由立法制度化。因不合主体平等的法律理念，且司法实务中擅自商业利用普通人肖像等案件频发，主流理论及法律制度抛弃了上述主体限制，认为任何自然人皆为相关权利主体。应当说，在非知名期，公众对权利主体认识有限，其人格财产利益不彰，市场价值甚微，随着普通人成为名人，人格财产利益凸显，商业价值更大。此乃人格财产利益存量变化，未有质的飞越，何况权利主体完全可拒绝商业利用，人格财产利益却不容否认。可见，在原初静态下，主体即享有人格财产利益，价值的个体差异不大，只是随主体知名度变动而增减，而商业利用系主体固有之人格财产利益价值实现的主要方式，非唯一方式。故以商业、商品化、商业利用等命名权利系逐末之举，应以人格财产权利确认保护固有的人格财产利益，至于是否商业化、如何商业利用，权利人自决即可。
综上，人格财产化之权利适宜界定为“人格财产权”，系民事主体对其人格享有的财产性权利。相较于“人格商品化权”“商事人格权”“财产性人格权”等一元说概念，以及“公开权”“经济人格权”等二元说概念，“人格财产权”呈现新颖独特之制度意义，要者有三。
其一，“人格财产权”揭示了人格财产利益及权利的固有性特点，尤其与自然人主体的天然联系，超越权利仅系商业、商事、商品化或经济产物的有限认知，从而能够准确全面反映人格财产利益之源、存在样态及本质。
其二，“人格财产权”把视野扩及人格整体，不限于特定人格要素，消除了二元说概念权利客体范围狭窄之弊，作为一般权利的普遍意义凸显，为人格及其全部要素、利益的保障奠立基础。
其三，“人格财产权”把人格财产利益从人格权中析出，赋之以独立权利，脱离人格权牵绊，行使更加自由灵活，保护更加有力；同时能够疏解一元说概念的内在理论张力，维持人格权纯粹性，并向传统民事权利注入鲜活生命力，助益于良好制度效果的发挥。
(二)人格财产权确立的基本理据
1.社会土壤：人格财产化实践与图景
近代以降，人之主体性确立，主体之人与客体严格区分，形成主体—客体二元结构，奠定人格权、财产权二分基础。随着经济发展，科技进步，人类主体能力提升，对外部世界支配力增强，支配范围大大拓展，受支配要素资源类型愈发丰富，以至于人本体卷入商业活动，成为商品化对象。此一主体客体化、商业化进程滋生诸多“非人”现象，人的尊严遭践踏，私生活受侵扰，人格利益被肆意掠夺。为此，人格权制度产生，以保护人的尊严自由。到20世纪下半叶，各国普遍构建起较为完善的人格权法体系。同时，人本体彰显之财产利益渐受重视，但至今未能确立一般全面独立的人格财产权。对此，若能深刻省察主体客体化现象及趋势，则会发现除了姓名、肖像等形式化人格标识或人格符号外，生命、身体、健康等在传统理论中最不可分离、无法积极支配的物质型人格要素开始活跃起来，以至于反对二元论的学者指出，“包括生命权、身体权、姓名权、肖像权在内的各种人格权或多或少都具有了积极决定的成分”。而今，主体客体化向纵深拓进，与客体主体化汇流，主客体交融呈现盛景。这不单是人体器官或人造器官等局部组织的脱离或植入，而且表现在未来人体摆脱单一肉身，演化为人与机械混合体或克隆人，进而把人的意志、灵魂复刻至智能“电子人”、生化人、克隆人，使人的生命获得永恒载体。在此图景下，人本体物质型要素不断再生重组，人体专属性下降，伦理意义弱化，交易性、财产性增强。此外，从反面看，物质型人格要素交易的严格禁止并未消除社会需求，地下人体器官交易、非法代孕、人口买卖等普遍存在，导致社会问题丛生。有学者运用政治经济学方法分析指出，“在现实的约束条件下，允许人格资源的市场交易可能比禁止更有效率”。鉴于人格要素商业利用由标表型逐渐向物质型全面拓展的现实景况、主体客体化及人格财产化不断强化的未来图景，应确立人格财产权并审慎建构其制度体系，降低甚至消除现行法制的负外部性，有效满足人格财产化的社会需求。
2.经济效用：人格财产价值最大化实现
人格财产权可否确立，不能仅从道德至上主义证驳，亦须兼顾经济社会发展对人格财产化权利制度供给的需求，主要体现在四个维度。其一，在广度上，财产化之人格对象范畴持续扩大，肖像、姓名等标表型人格要素率先负载财产利益，隐私、名誉、个人信息的财产价值基本得到认可，物质型人格要素如身体的可财产性处于发展之中。当下诸多人格要素的财产化以及未来可期的持续财产化，必然推动人格权利制度变革。其二，在深度上，一元模式下以许可方式配置人格财产利益已不敷现实需求。单设财产权，摆脱人格权人身专属性约束，权利人自主选定运用方式，可自享，可转让，可担保，亦可授权使用，支配利用方式多样。许可方式下，期限性、债权性使用权风险较大，制约了第三人可选之利用方式、范围与程度，第三人永续利用人格财产之需无法得到满足，也妨碍人格财产利益价值充分实现。其三，在信度上，一元模式导致权利人与受许使用人关系结构失衡，权利人享有专属之绝对权，处于优势地位；受许使用人基于许可使用合同取得的相对权功效逊色，谈判议价力弱，权利不稳定、风险高，减损人格财产估值及交易价格。并且，许可方式无法为人力资本投资提供充分激励，不利于人格财产价值增值。此系产权误置。应提供更加均衡的产权制度，最小化交易成本，提高交易效率，实现利益最大化。人格财产权能够衡平当事人地位，为博弈双方提供自由空间，助益于寻找利益均衡点，实现帕累托较优甚至最优。其四，在效度上，人格财产权对人格财产利益保障更有力，救济更全面。同一人格之上存在两种利益，人格遭受侵害时可能仅单一利益受损，或两种利益同时受损。就前者，损害赔偿基础实乃一元人格权的财产权能，而权利主张系于一元人格权，逻辑不畅。此外，一元说下，第三人侵害人格财产利益，受许使用人仅有相对权，通常难以自主提起损害赔偿，除非符合积极侵害债权要件。而人格财产权单列，损害赔偿请求权基础清晰明确，受让人取得人格财产权后可直接以之为据提起损害赔偿之诉。概言之，人格财产利益扩张与深化、人格财产价值最大化需求，以及人格财产利益全面救济与保障，均需以确凿明晰之产权涵摄人格财产利益。
3.价值根基：强化尊严自由保护
针对以独立财产权保护人格财产利益，有学者提出质疑，认为其假设前提(人格符号和人格可以分离)错误，“可能导致人格利益和财产利益的对立”、财产利益“不服务于精神性利益”“将导致人沦为物”。本文认为，人格财产权不但无损于人之尊严自由，反而能够强化人之尊严自由的保护。人格要素系人格必要构成部分，无法分离，否则人格遭受贬损，人格财产权建构不以二者分离为前提，而是基于人格之上可区分之精神利益与财产利益。人格精神利益与财产利益系一体两面，即同一人格(要素)载体呈现两种利益形态，二者牵连性极强，但主体意义分殊：精神利益乃人格根本所系，财产利益仅为人格潜藏状态，具有阶段性、变动性等特点，经济价值因主体而异，在价值位阶方面，人格精神利益高于人格财产利益。人格财产权独立，与人格权可能发生权利冲突，尤其人格财产权转让后的权利人与人格权人并非同一主体，易生嫌隙。而科学合理的人格财产权构造能够有效减少权利摩擦，配之以人格权保障，人格精神利益最终无恙。换言之，两种权利分立不必然导致精神利益受损，合理配置的人格财产权与人格权制度体系能够有效防范并化解冲突风险。此外，分立除了助益于人格财产利益价值实现，也有利于纯化人格权精神利益保护功用，凸显人格权的主体意义与精神价值。以人格财产权保护财产利益，实质上间接承认并保护人格尊严，不但没有物化人，且因对人格财产利益的保障提升了人格精神利益的实质内容，具有正向激励作用。耶林说，我通过使之为我物，而给它打上人格的印迹。因此，有人侵害之就是侵害我的人格。谁若殴打之，就是殴打含于其中的我自身——所有权无非扩展到物上的我的人格的外缘而已。此番言论深刻揭示了财产的主体价值。“自由权与财产权相互依赖，任何一方缺少另一方将失去意义，财产权利被公认为基本民权久已。”人格财产权表征主体人格经济面向，之于主体意义重大，本于人格权、人格财产权，主体获得社会认可，不被侵害，可自主决定、控制、利用人格利益，受法律保障，即有尊严，享自由。过往洛克劳动理论与康德哲学作为美、德两国分别建构独立外在的财产权利与人格自我展现的人格权的理念基础，在当代人类文明中融合为统一的人之尊严自由等基本人权。
4.体系考量：权利体系完满性
传统人格权与财产权制度的诸多差异归根结底源于人格利益与财产利益的清晰划分。面对人格财产利益保护之需，一元说重构人格权与财产权区分基准，认为二者本质区别在于对象能否永久地外在于主体，人格权的对象不能永久地与主体分离。两种权利保护的利益不存在本质区别，都包含了精神利益与财产利益，只是比例不同。一元说对财产权、人格权二元权利体系重新划分，键入不同利益，形成混合利益保护格局，颠覆传统认知。在一元说下，须基于单一利益关系建构权利概念与制度，新设精神(利益)权利、物质(利益)权利作为人格权、财产权的上位概念，构成混合利益权利基础，以便准确定性分析。此乃自下而上的体系外构造。该方式导致传统民法理论与权利体系难以自洽；而主要问题在于，统一人格权以保护精神利益为核心，财产利益保护边缘化，以至于人格财产利益遭受侵害却以精神损害赔偿予以救济。我国即如此。司法实践中普通人原告因肖像遭擅自商业利用而主张肖像财产损失，法院通常持否定态度，代之以精神抚慰金。此种做法救济逻辑混乱，保护效果不佳，根源于单一权利的内在缺陷。相较而言，人格财产权没有打破传统二元权利体系基础，贴合主体客体化与客体主体化、人格财产化与财产人格化的社会实践，能够较好地满足同一客体上双重利益强化保护的社会需求。我国到底采用何种方式不在于所谓的德式民法传统。人格精神利益与财产利益一元化处理乃德国私法传统，除人格权法外，在著作权法等领域亦予以贯彻。著作权被禁止转让，取而代之的是“使用权”——经由著作权人的同意发生。而我国允许著作财产权转让。此间差异足以表明，我国并无可固守之人格法律传统，尽可创制新型“人格财产权”。如是，基于传统权利概念与类型，根据权利客体及利益属性分置人格财产权及人格权，进行权利体系内构造。按一般人格财产利益与具体人格要素财产利益，“人格财产权”可分为“一般人格财产权”与“具体人格财产权”，凡非属具体人格要素之人格财产利益由“一般人格财产权”兜底保护。最终，财产权与人格权二分之权利体系变革，财产权包括纯粹财产权、人格财产权或其他财产权，前者指现行各类财产权；人格权分为纯粹人格权及财产人格权。人格财产权及细分之一般人格财产权、具体人格财产权，构成相对完备的新型人格财产权利体系。经重构，人格承载着纯粹人格权与人格财产权，全面覆盖人格利益。
四、人格财产权制度体系建构
人格权、财产权二元权利体系重塑之际，人格财产权的体系地位、法律属性确定，尚需展开人格财产权制度构造，明确具体的权利制度规则，为人格财产权立法奠定基础。
(一)人格财产权的结构分析
人格财产权是一种新型无形财产权，不同于现有财产权类型，明晰其结构要素可在静态层面为制度构造提供基本框架。在此，本文从主体、客体、内容及边界等方面厘定人格财产权。
1.主体
人格财产权的主体包括自然人、法人与非法人组织。自然人是典型的人格权主体，其人格要素多样，已有或潜在拥有多种人格财产权。德美两国过往把主体限定于名人。当下已普遍承认每一个自然人皆为权利主体，只是财产价值因个体而异。即使目前日本司法实务把自然人商品化权主体局限于演艺明星、体育明星等，但主张不仅限于名人的见解也非常有力。在当代，基于平等原则，鉴于人格财产利益不限于名气，亦来自审美、个性或某种特质等普通人拥有的多种资源；鉴于每一个自然人人格财产利益的固有性、成长性、动态性及救济必要性，应肯认自然人权利主体地位，至于权利价值大小、能否变现，乃价值增值与实现问题，不影响自然人权利主体地位。
法人、非法人组织能否成为人格财产权主体须分类确定。《民法总则》第110条第2款规定，法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等人格权。其人格权类型有限，人格财产权甚少。我国《企业名称登记管理规定》第23条规定企业名称可以转让，承认其财产性；《企业所得税法》第12条第2款及其实施条例第65条规定，商誉是一种无形资产，而商誉实乃商业名誉。可见，营利法人、非法人组织，系名称(含商号)、名誉等人格财产权主体。而非营利法人、特别法人，若具有行政管理或公共管理职能，名称不能随意转让，不得许可他人商业使用；名誉不得用于商业目的。否则，有违主体职能及存续目的，扰乱行政与社会管理秩序及市场经济秩序。总之，营利法人、营利非法人组织(个人独资企业、合伙企业)系人格财产权主体，非营利法人、特别法人或不具有法人资格的专业服务机构等非法人组织，能否成为人格财产权主体取决于组织类型、存续目的、主体职能、法律规定等。
2.客体
一般人格财产权与具体人格财产权客体略有不同，前者是一般人格或抽象人格，后者是具体人格要素。根据《民法总则》第110条第1款规定，分别存在生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、婚姻自主等具体人格要素。姓名、肖像可财产化已获公认。具有主体识别功能之声音、身体特征、背影、侧影等，若无法归为上述具体人格要素，可作为一般人格财产权客体。需注意，美国公开权保护的能够指示个人形象之因素如个人物品、显著服饰、个性口号等，或多种非典型因素、特征的组合，本质上系映射他人人格，甚或以虚拟人物、模仿形象、虚拟场景暗示受众对特定主体产生联想。此时，无论以物、语言抑或模拟方式，并未侵犯物权、虚拟财产权等权利，而系间接利用他人抽象人格，侵犯一般人格财产权。
就精神型人格要素，隐私财产化深植社会，如以隐私制作电视节目、创作文艺作品取得报酬；赋予隐私财产权不会导致个人生活安宁、私密性与自决的沦丧，因为是否行权、如何行权取决于隐私权人；一定限度内亦不违反人们普遍的道德感。隐私财产性得到学界公认。此外，名誉、荣誉亦可财产化。名誉是指他人对民事主体的品德、声望、才能、信誉、信用等的社会评价。荣誉通常指由国家、社会团体组织授予贡献突出主体的内容为积极评价的称号。本质上，名誉、荣誉皆为社会性评价，权利人无疑对其享有精神利益，同时亦具经济利益。名誉卓著、荣誉加身之人，即所谓名人、名企，诸多人格财产受益于良好评价，较普通人价值显著，实践中常由名人做广告，发挥荐证功能；名企市场竞争力强，利润水平高出行业中位数，企业市场估值高。
个人信息亦可财产化。根据《网络安全法》第76条，个人信息包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。最近公开征求意见的《民法典各分编(草案)》人格权编第813条第2款列举的个人信息范畴与之相同。同时规定，个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息。当下乃信息社会，上述各种个人信息主要以电子数据形式存在，表现为个人信息数据，成为大数据时代核心经济资源，尤为信息技术企业竞逐，以数据的收集、整理、挖掘、利用、交易等为主要内容的数据经济崛起。“基于数据经济环境的依存性，体现出人格化和财产化的双重价值实现面向。所以，可以赋予其基于个人信息的人格权和财产权的双重性权利。”“个人信息的人格权和财产权配置上相互分立，各自承载或实现不同的功能。”本文深以为然。
贞操、婚姻自主等人格要素，不适宜纳入客体范畴。对于贞操，我国台湾地区民法债编第195条作出规定，大陆虽未立法，但已有司法判决予以承认。在含义上，贞操指自然人性关系纯洁的良好品行，它以人体尤其性器官完整且功能正常为基础，与身体、健康密切相关，但有所不同，贞操更加注重性关系的自我控制与精神愉悦。贞操财产化普遍存在于人类社会，如出售初夜、有偿性交服务、出演性爱影视作品，是否合法取决于一国社会文化、道德伦理等诸多因素。目前我国尚不具备贞操财产权合法的社会基础。对于婚姻自主，虽然实践中存在完全基于经济动因缔结之婚姻或曰物化婚姻，甚至包办、买卖婚姻，但婚姻自主关乎人的基本自由与权利，道德伦理性颇强，不宜财产化。
最后，生命、身体、健康等人格要素，乃自然人人格物质基础。生命是自然人有机体活的状态，无生命则主体消灭；身体是自然人的物质载体，无身体则主体消灭，身体不完整、支配不自由则损害主体能力或资格；健康注重人体生理机能、组织功能正常，心理状态良好。三者对自然人存活及生存状态影响至巨，故传统理论否认其可支配性、财产性。生命关乎死生，最为根本，否认其财产化当无问题。健康关乎生命状态与生命期限，与主体利益极为紧密，不宜财产化。而身体与之不同，身体与其构成部分一定程度上可分离，留有主体积极支配利用的空间。人体器官组织与人体完整及功能健全的关联度存在差异，以此为准，可分为不可再生型、外部再生型、内部再生型器官组织。大部分器官属于不可再生型，难以无害身体而与人体分离，但其中多组织器官如肾脏，部分分离不至于造成身体过大损伤，理论上有财产化余地；有些不分离亦可利用、无害身体者，如子宫代孕，财产化空间更大。外部再生型，指附着于人体表面可再生的身体部分，如头发、指甲、皮肤。内部再生型，是人体内部可再生的身体部分，如血液、骨髓、生殖细胞、肝脏、造血干细胞。由外部再生型、内部再生型到不可再生型，与人体越发不可分，和人类尊严紧密度正相关，财产化愈加需要强论证。
事实上，域外部分再生型器官交易已经合法化。在美国，血液、头发、指甲和骨髓等再生器官组织的市场交易众所周知，在涉及血液时会被认为是“服务”，而非出售血液。精子、卵子作为可转让、可处分的个人财产在市场上买卖。英国上诉法院承认人体负载财产利益。应当说，身体纳入人格财产权客体无大碍，至少可以承认身体权利乃有限财产权，至于身体具体部分可否财产化须根据财产化对人格尊严影响后果、公众价值观念、社会道德伦理等综合考量。
3.内容及边界
一般人格财产权是在具体人格要素之外的抽象人格上产生的概括性权利，以补充具体人格财产权不备。其作为保护人格财产利益的权利，起码包括占有、使用及收益权能，处分权能之有无及程度须根据具体对象与人分离对主体精神利益影响程度、社会一般道德观念、人格可自由支配程度等判断。具体人格权内容亦应如此判定。
对于姓名、肖像、声音、身体特征、背影、侧影等标表型人格要素之财产权，处分自由度最大，类若物之所有权。隐私指向自然人秘密个人事务及领域，本质上表现为私密信息，具有独占性，非经由权利人，他人无从合法获取利用。原始隐私财产权人对隐私当然拥有全部权能，可就处分时的隐私全部或一部转让，且无碍于后续取得新的隐私财产权。被处分之隐私公开，则基于该隐私之财产权用尽，转化为其他权利。个人信息常被权利人用于不同社会领域，其他主体可由各种合法方式取得，但不得利用其经济价值，除非权利人同意。基于良好评价，名誉、荣誉财产权价值显著，能为权利人带来积极经济利益。但名誉、荣誉系对特定主体的评价，权利处分往往依赖主体姓名或名称、肖像等标识主体身份的人格要素，其处分权能独立性较差，须与其他人格要素一并处分。而姓名、肖像财产权可独立转让，只是主体名誉、荣誉良好度影响财产价值大小而已。身体财产权内容需就具体身体部位细化。依主流认知，人体器官或组织与人体分离则转换为“物”，故对象为未分离的人体器官或组织之财产权，权利人可占有、使用、收益并处分，但转让后，受让人就特定器官或组织取得物权，若植入他人体内，则成为他人身体一部分，受他人身体权保护。对于外部再生型身体部分如头发、指甲，权利人可自由处分，享有充分财产权。对于内部再生型身体部分，可在不损害身体机能与功能的前提下处分其中的一些。
人格财产权除积极内容外，尚有消极内容即权利边界，通常受人格权、公序良俗原则、言论自由或新闻自由限定而成。其一，人格财产权受限于人格权。人格财产权在价值位阶上劣后于保护人之尊严自由的人格权。人格财产权的权能、行权方式等受人格权制约，不得损害人格精神利益。即使人格权人承诺或同意加害，或自我损害，皆不可。人的尊严自由不仅是个人的尊严自由，也是人类的尊严自由，个人结构并受制于人类，放弃个人尊严自由即有损人类尊严自由，故人格权人承诺同意加害或自我戕害均禁止。其二，人格财产权受限于公序良俗原则。人格财产权须符合公序良俗，权能设定及权利行使均不得违反一般道德观念、社会价值标准。例如，利用子宫为他人代孕，获取报酬，实乃子宫财产化。司法实践中法院以违反公序良俗判定代孕合同无效。其三，人格财产权受限于言论(新闻)自由。言论自由是公民基本权利，价值位阶高于财产权，发生冲突时应优先保护言论自由，人格财产权通常不能限制言论(新闻)自由，但有例外。在美国最高法院“人体炮弹”案中，法院认为，电视报道已超出必要限度，侵犯表演者公开权。实际上，二者边界时常难以区分。为此，须辨析使用的主要功能，若旨在新闻或信息供给，满足公众信息知情需求，即使同时具有经济利益，无碍于认定为言论自由；若主旨在于经济利益，则属于商业利用。我国司法判决认为，为新闻报道或记载特定公共活动可使用他人肖像等形象。
(二)人格财产权的变动机制
1.转让与受让
除人格权人原始取得人格财产权外，其他主体可通过受让继受取得。通过转让，人格财产权与人格权分离，分属不同主体，人格权人丧失对人格财产利益控制，人格权受人格财产权影响，因人格财产权行使遭受损害的可能性增加。人格财产权转让令人格权人负担义务，影响颇大，人格权人应具有完全民事行为能力。对于非完全民事行为能力人，法定代理人可否代为实施导致其人格财产权移转的行为如转让、出质？原始人格财产权关乎人格尊严，转移影响权利人利益至巨。法定代理人代为处分人格财产权必须符合被代理人利益。《民法总则》第35条第1款后句规定，监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。鉴于人格财产权与人格关系密切，非完全行为能力人人格财产价值通常不显著但未来成长空间大，且转让之外的许可等方式于其人格财产权基本价值实现无大碍，出于审慎原则、利益衡平考量，应否认法定代理人转让或实施导致人格财产权转移行为的权限。
人格财产权与有形财产权毕竟不同，后者转让后通常与前手无关，而无形的人格财产权更易“多卖”导致纠纷发生，人格财产权的每一次转让或受让可能影响人格权，而人格权亦影响人格财产权价值。鉴于人格财产权的无形性、人格权与人格财产权之间的牵连性，可考虑设立人格财产权自愿登记制度或转移通知制度。就前者，人格权人自愿进行初始登记，明确其享有的具体人格财产权类型，此后发生权利转移，可实行变更登记，经登记产生对抗效力，否则不得对抗善意第三人。权利出质、出资等有赖于登记，可在登记机关办理有关质押手续及出资权利转移变更登记。由此，能够较好地解决“一财多卖”纠纷，便于连续转让情形下权利人确定，为人格财产权多元化经营奠定基础。在后者，自首位受让人始，权利转让由最近前手通知人格权人，最新权利人予以配合；若继承取得，则最新权利人提供继承证明并负责通知。否则，最近前手对最新权利人造成的人格权损害承担连带责任。这可使人格权人适时掌握有关其人格之人格财产权流转及权利主体状况，亦便于人格财产权行使侵害人格权时确定侵权人，实施救济。
2.继承
自然人死亡，其人格财产权可纳入遗产范围，由继承人根据遗嘱或法律规定取得。以继承方式取得的人格财产权在时间上应有限制。美国州法规定死后一定年份，具体不同，许多州为50年；德国明确人格财产利益时间上不能超过人格权精神性利益的保护。此类时间限制基于人格财产利益和人格精神利益内在密切关系，通常死后人格精神利益弱化消灭，人格财产价值随之逐渐丧失，客观上具有期限性。再者，为公共利益计，尤其名人死后其人格要素融入社会历史之中，成为公有领域一部分，不适宜私权永续保护。此外，人格财产权之外的其他权利，如企业名称权、商标权、著作权等，基本覆盖死后依然具有较大财产价值的人格要素。但美德两国规定的保护期限过短，人格财产权保护期限应考虑家庭结构与代际关系、精神利益代际传递、生育年龄及人均寿命等综合计算确定。目前我国平均育龄26岁，人均寿命76.7岁，当孙辈出生时，祖辈52岁、父辈26岁。祖辈25年后死亡，此时孙辈25岁，未育第四代，意味着第四代没有与祖辈共同生活，无直接交往，情感认知少，第四代可不考虑。据此，祖辈死后50年，孙辈75岁，接近死亡，似乎50年适宜作为保护期限。但我国各地平均育龄上至35岁，且全国平均育龄不断上升；80～100岁老人数量巨大。若以育龄35岁、寿命100岁计，第四代未出生，祖辈死后70年，孙辈死亡。以育龄26岁、寿命100岁计，第四代参与祖辈生活，而第五代未出生，祖辈死后78年，第四代死亡。综上并考虑模型偏差，死后80～100年为人格精神利益与人格财产利益保护期限较为合适。
3.共有
法律上财产共有的基础行为很多，本文主要探讨结婚与投资。人格财产权能否成为夫妻共有财产呢？有美国学者主张，公开权尤其名人公开权应作为夫妻共有财产，亦有反对意见。新泽西州法院裁定，好名声在婚姻期间增长的限度内属于婚姻财产。纽约州法院在两个案件中均允许丈夫在能够证明婚姻期间对妻子名声贡献程度的基础上享有妻子名声的价值。我国有学者主张，肖像权上的财产利益离婚时不得作为夫妻共同财产进行分割。我国《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，除非另有约定。人格财产权是否为夫妻共有，需根据取得方式、取得时间等判定。与人格权人未分离时，人格财产权系固有权利，结婚前已为夫或妻一方取得，不属于婚姻关系存续期间所得财产，不因结婚而为夫妻共有。对于继受取得的人格财产权，若一方于结婚前取得，则为婚前个人财产；于婚姻关系存续期间取得，则系夫妻共有财产。另需注意，一方固有的原始人格财产权以及结婚前一方继受取得的人格财产权，虽非夫妻共有，但其在婚姻关系存续期间价值增值及实现产生的收益，可为夫妻共有，犹如知识产权收益。
向有潜质的自然人进行投资，如资助学习培训、广告宣传、提供出席各类活动机会，提升被投资者的技能与知名度，使得被投资者的姓名、肖像、名誉等人格要素的财产价值显著增加，但投资人并不必然共有被投资者的人格财产权，因为在被投资者通往名人的过程中，仅其人格财产权经济价值提升，而非权利发生，此前人格财产权已固有存在。至于投资回报，由双方约定，如取得人格财产权使用权、获得一定期限的人格财产权收益分红权，亦可由被投资者出让一定的人格财产权，从而取得共有权，对象主要包括姓名、肖像等标表型人格财产权，以及因投资而累积之名誉、荣誉财产权。
4.许可
权利人可以许可他方使用其人格财产权。许可使用的具体范围及方式依许可使用合同而定，并受人格财产权限度的约束。根据许可使用方式不同，受许人取得人格财产权独占许可使用权、排他许可使用权及普通许可使用权。独占许可使用权，即仅受许人可使用，权利人不得自用，亦不可授权第三人使用；排他许可使用权，即受许人使用外，权利人可自用，但不得授权第三人使用；普通许可使用权，即受许人享有使用权，但不得排除任何其他主体的使用。在三种许可下，独占使用许可受许人利害关系最大，可排除任何他者；排他使用许可受许人利害关系较强，除权利人外皆可排除；普通使用许可受许人与人格财产权利害关系最弱，无排他性权利。
由此，受许人在独占使用许可下享有“准财产权人”地位，在普通使用许可下具有债的关系当事人地位，在排他使用许可下的地位介于二者之间。受许人法律地位在诉讼方面表现为：独占使用许可受许人可单独提起诉讼，排他使用许可受许人可与权利人共同提起诉讼或在权利人不起诉时自行提起诉讼，普通使用许可受许人未经权利人授权一般不得提起诉讼。在域外，美国承认公开权独占许可的受许人享有禁止第三人使用公开权人身份的诉讼资格；德国通过不当得利制度保护受许人排他性使用权。再者，除非当事人另有约定，合法有效的人格财产权许可合同不受人格财产权转让的影响，即“转让不破许可”。这有利于保护受许人利益，维护交易安全。
在人格权人许可他人使用其人格财产权时，为保护人格权人的精神利益应当允许撤销，但应有严格限定。首先，撤销权的规范依据在于《合同法》第94条(五)“法律规定的其他情形”。该条其他四款规定的解除事由涉及合同目的落空及不履行主要债务，不适宜于侵害人格权。其次，受许人侵害行为及对象范围。侵害行为不限于利用人格财产权的行为，与利用无关的行为导致人格权人损害亦属侵害行为；被侵害主体除人格权人外，其近亲属亦属之。因为人格财产权利用或其他行为导致人格权人或其近亲属损害，均影响人格权人利益至巨，衡诸人心事态，法律当允许其撤销解除。此可参考《合同法》第192条及第193条赠与人撤销赠与，《继承法》第7条继承权丧失等有关规定。再者，撤销事由不宜过宽，否则易致当事人陷入不安定状态，影响交易安全。借鉴上述三条规定，应限于：严重侵害或故意杀害人格权人或其近亲属，受许人违法行为致使人格权人死亡或者丧失民事行为能力，或其他。最后，撤销权的行使期限。根据《民法总则》第152条规定，自当事人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权，否则消灭。
五、结语：人格财产权确立适逢其时
于主体客体化背景之下，人格财产利益急剧增加，法律保护需求迫切，尤其随着生物科技、再生医学、人工智能、人机交互技术发展，主客体融通加速，主体思想、意志、情感延展至客体之上，同时更多客体嵌入主体。主体人格物质要素如身体，可替代性增强，灵肉之人逐渐离散。与之相随，人格要素的不可分离性动摇，人格之上财产利益愈发繁茂，虽然现有保护思路在一定程度上回应了社会变革，但面对变迁之现实、可期之图景，理论准备、制度供给仍显不足，难以适应人格财产利益保护之需。故须打破一元模式权利结构封闭性，消除二元模式权利主客体狭隘性，拓展人格财产利益法律保护制度空间，承认人格财产权独立性，构建囊括一般人格财产权、具体人格财产权的人格财产权利体系，以具体人格财产权保护特定人格要素财产利益，以一般人格财产权保护那些尚未归属于具体人格财产权但与抽象人格紧密关联且亟待救济之财产利益，从而为社会新型生产生活方式、为“非人”之人供给细微确实有力的权利制度。此举将“升华人格权立法中国经验”。确立构造人格财产权适逢其时。
