论平等就业权的法律保护

黄晶夏

[关键词]平等就业权;就业歧视;法律保护

引 言

平等和自由是人类几千年来不懈的追求。平等权最早在法国1789年的《人权宣言》中。随着社会的进步，经济发展中的平等权利已经扩展到社会的各个领域。就业平等作为基本人权的一部分，已得到国际社会的承认，中国还参加了一系列国际条约。然而，就业平等权利的保障在中国已成为一个突出的问题。要解决这一问题，必须要完善立法、司法救济制度，借鉴国外的成功经验显得尤为重要。

一、平等就业权在我国的理论基础

所谓平等权利，是指全体社会成员普遍地、不加区别地享有权利，并得到法律平等的救济和保障。它要求在相同的情况下得到相同的待遇，在不同的情况下得到不同的待遇，没有歧视，没有正当理由的无理歧视。关于平等就业权的界定，目前我国法律尚无明确的概念，学者们也有不同的看法。大体上氛围狭义和广义两种观点，从狭义上来讲，平等的就业权利只限于追求就业机会的过程。正如陈文渊所说：“平等就业是平等获得就业机会的权利。”从广义上讲，根据平等就业权是否包括公共就业服务权和就业机会保障权，可以分为两类。例如，“等待就业权意味着平等获得就业机会和就业待遇。”在笔者看来，广义上的平等就业权更容易被接受。所谓平等就业权，不仅包括就业机会的平等，还包括工作上的平等待遇和就业保障（当然待遇上还存在合理的差异），这是一种形式上和实质上的平等。

二、平等就业权受侵犯的主要表现和成因分析

（一）平等就业权受侵犯的主要表现

在就业领域存在着严重的歧视问题，特别是一些传统的就业歧视做法，主要可分为以下几个方面。

1.就业待遇性别歧视

职业待遇性别歧视，是指在就业过程中，雇佣单位对女性职工存在歧视对待，主要体现在两个方面，一是工作内容相同，而待遇不相同，主要表现为：雇佣单位分配给男性职工与女性职工的工作内容是一致的或者职工取得的工作业绩是相同的，但在职位晋升或者是福利待遇上存在严重的歧视，得到晋升的基本上为男性工作者，各种福利也发给男性工作者：二是工作内容上不相同，歧视女性职工的就业平等权，主要表现在：雇佣单位在以同样的标准雇用的劳动者，但在就业过程中，给予男性就业者更多的机会，使之得到更多的晋升机会以及更多的福利待遇，特别是在女性就业者三期（孕期、产期、哺乳期）期间，用人单位通常会以此为明确的理由或变相的其他理由，借此降低工资原有水平、调换其他工作岗位更有甚者解除劳动合同。

2.身份歧视

这种歧视最突出的问题是农民工问题。当农民工在城市工作时，他们经常受到用人单位对其地位的歧视。农民工经常从事本市劳动量最大的职业，但其报酬和社会地位不高。除农民工外，前科人员和残疾人也受到用人单位不同程度的歧视。

3.被动退出劳动力市场方面的歧视

下岗和再就业方面的性别歧视。首先，女性在很多情况是首先下岗的人群，当一个公司面临裁员时，除了职位之类的因素，性别也会成为一个失业的重要因素。根据相关数据，证实国企改制的下岗职工中，女性职工占了半数以上。其次，女性年龄的增长也给女性再就业提出了挑战，通常以35岁这个年龄为基准，女性在35岁以后再就业无论是在职业范围还是职务的选择上均有限。在招聘启事中到处都会出现“年龄要求35岁以下，男性优先”的要求，从这里也可以看出女性就业难，再就业更难。

（二）平等就业权受侵犯的成因分析

1.立法上的缺陷

我国现行法对平等就业、就业歧视、就业歧视主体等基本概念没有明确的定义。对企业违反平等就业权保护的合理差别待遇和后果没有具体规定。有特殊群体（如女大学生、残疾人、女性、前科、人员、农民工等）。与此同时，由于立法不统一，内容不协调，平等就业权的保障也不能做到全面细致。

2.反就业歧视执法不力

目前，我国现行行为基本上由劳动行政部门按照《中华人民共和国劳动法》的规定进行监督，在监督过程中就劳动合同纠纷不关注用人单位。人在就业歧视的存在过程中，对于一些就业市场上的隐性歧视现在很少受到关注，而且由于执法和处罚责任不明确，威慑力不足，导致就业不平等案件频繁发生。由于缺乏有效的救济措施，当事人往往抱着多一事不如少一事的心态回避这一问题，因此不可能捍卫他们平等的就业权利。另外，相关执行规定不可能过于理论化和抽象化，反对就业歧视的斗争在实践中是不可行的。例如，2004年颁布的《劳动保障监察条例》并没有明确将就业歧视作为劳动保障监察事项之一。

总而言之，在反就业歧视执法过程中，执法不严、执法不力、无法可依的情况，使得平等就业权的法律保护名存实亡。

3.救济途径的单一

（1）我国没有专门的反就业歧视机构，来保障女性就业平等权。我国现有的保护女性平等就业权的机构比较混乱，没有专门的统一机构， 法律依据也多见于多部法律、法规中。例如，《中华人民共和国妇女权益保障法》《中华人民共和国劳动法》 规定劳动行政主管部门，《中华人民共和国公务员法》 和《事业单位公开招聘人员暂行规定》所述的上级机关和有关的专责机关等。在执法主体不明的情况下，当处理就业歧视纠纷往往存在多个部门交叉管理、相互扯皮，最后问题却得不到有效解决。

（2）女性平等就业权的救济效果有限。由于现行法律、法规对女性平等就业权、反就业歧视的法律保护缺乏合理而明确的规定，在其法律责任的认定上更是粗略，如前所述的劳动法95条、妇女保障法52条等。当用人单位侵犯了女性平等就业权，劳动者寻求法律救济的过程中会发现救济的结果很难达到理想要求。

三、我国平等就业权法律保护制度的探讨与完善

（一）重构我国平等就业权法律保障体系

在当前的社会背景下，就业压力不断加大，“劳动力短缺”正在全国蔓延，但每年仍有数以百万计的“失业人员”找不到工作，重建平等就业的法律保障体系显得更加紧迫。如果要重新建立我国平等的就业保障体系，首先要完善宪法，而且宪法第四十二条规定，劳动者都有劳动的权利。国家通过各种方式创造就业条件。国家和用人单位有义务改善工作条件，提高工作安全水平。与此同时，有必要对该国现有的《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国就业促进法》进行适当的修订，重新审视其内容，整合冲突内容，扩大劳动范围，明确平等就业权和就业歧视的概念。完善法律保障体系还有很长的路要走。这就要求国家、政府和立法机关作出巨大的努力和决心，出台保护平等就业权的专门法律，建立和完善相关法律制度，协调法律制度。

（二）完善拓展救济途径

现实生活中往往会出现这种现象：当劳动者平等的就业权利受到侵犯时，受害人往往会发现难以找到救济方式。即使他们“千辛万苦”寻求救济，不花费太多精力，当他们得到应有的权利时也往往是迟到的正义。因此，在讨论平等就业权的法律保护时，不能回避完善和扩大平等就业权救济方式的问题。这包括建立和完善针对就业歧视的实体法行政救济和司法救济。在这一过程中，可以适当借鉴欧美发达国家的经验，建立专门的执法机构，促进执法，这里不再赘述。

（三）建立专门的反就业歧视救济机构

我国女性就业平等权的保护目前还处于相对落后的阶段。相反，许多国家和地区在反就业歧视立法方面却比较成熟。其中，大多数国家，设有专门的反就业歧视机构。例如，美国的平等就业机会委员会、英国的平等和人权委员会、香港的平等机会委员会等。具体讲香港的平等机会委员会，其负责歧视投诉处理、法律协助和公众教育推广。该机构收到就业歧视的投诉为劳工双方进行调解，达成协议。同时，该机构有独立的起诉权利，以机构的名义进行诉讼，在很大程度上推动了香港地区的反歧视事业。相比较国内的女性就业平等权利的法律保护相对落后，缺乏一个有效的权利保障机构。

结 语

当用人单位不依靠手中的权利，不依靠自身的经济优势仍然能够得到广大劳动者的支持和喜爱时，它是真正意义上的成功，是人民尊重的伟大用人单位。如何才能做到这一点呢？從思想上尊重劳动者的平等就业权，关注劳动者的情感诉求，通过科学规范体系保护劳动者的合法权益，明确和固定劳动者的平等就业权，只有通过制度和意识形态的双重努力，才能赢得劳动者的理解、信任和爱戴，才能取得成功。这也是构建和谐劳资关系、成为受人尊敬的用人单位的必然选择和必由之路。

参考文献：

[1]薛长札.劳动权论[D].长春：吉林大学，2006.

[2]张卫东.平等就业权初论[J].政治与法，2006（2）：18-25.