篮球暴力行为刑法规制浅析

关键词 篮球暴力行为 刑法规制 被害人同意

作者简介：赵俊娟，河北政法职业学院《河北法学》编辑部编辑，研究方向：人权法、社会保障法、国际经济法。

中图分类号：D924                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.265

随着竞技篮球运动职业化和市场化的推进，一些运动员为了取得比赛胜利不惜使用一切手段，且竞技篮球领域强调“用尽内部救济”原则，排斥刑法规制，由此导致篮球暴力行为大有愈演愈烈之势。一些篮球暴力行为无论从方式、强度还是从伤害后果来看，都远远超出了社会的可容忍度。在这种情况下，只有把刑法引入竞技篮球领域，才能有效地减少篮球暴力行为，恢复被篮球暴力行为破坏的比赛秩序，促进篮球事业的健康发展。本文拟对篮球暴力行为的内涵予以明确，分析刑法规制篮球暴力行为的必要性，解构篮球暴力行为刑法规制的理论基础，并对刑法应当如何规制篮球暴力行为进行探讨。

一、篮球暴力行为的内涵

篮球暴力行为的表现形式多种多样，原因复杂。要研究篮球暴力行为的刑法规制，首先应当明确界定篮球暴力行为的含义，从而明确刑法可以规制的篮球暴力行为的范围和程度，这是刑法规制篮球暴力行为的研究基础。

从广义上讲，篮球暴力行为是指所有发生在篮球赛场上的暴力行为，其实施的主体既包括直接参与比赛的运动员，也包括替补席上的运动员、教练、裁判、管理人员以及观众等其他间接参与篮球比赛活动的群体。他们实施的暴力行为都可以直接或间接地影响比赛的进程，进而对他人的人身安全以及比赛结果产生一定的影响。由于本文要探讨的是哪些篮球暴力行为应当入罪，即需要刑法规制。而前述广义上的篮球暴力行为将非直接参与比赛的替补运动员、裁判甚至观众的暴力行为都包含在内，范围有过大之嫌。因为上述行为如果需要刑法规制，可以在刑法中找到明确的依据，只需直接依照刑法规定处理即可，这是没有任何争议的。另外，直接参赛的运动员在比赛规则允许范围之内实施的暴力行为或常见的、一般的犯规暴力行为是一种被告人同意的行为，该行为不具有违法性，固该种情形下的暴力行为也没有入罪的可能。[1]基于此，本文将篮球暴力行为限缩为直接参赛的运动员在比赛过程中实施的、故意严重违反比赛规则的暴力行为。它具有以下几个特征：

第一，篮球暴力行为的实施者是直接参与比赛的运动员。从业务角度而言，特定主体实施了特定行为后才能构成特定犯罪行为，没有相应业务能力支撑，一般不會产生特定类型的犯罪。就本质而言，要成立篮球暴力行为，该行为首先应当是篮球竞技行为，而篮球竞技行为的实施者只能是直接参与比赛的运动员。替补运动员由于没有直接参与比赛，固其实施的行为不是篮球竞技行为，当然也不可能成为篮球暴力行为。至于实践中发生的运动员攻击裁判、球迷之间相互斗殴等暴力行为，尽管往往与比赛的进程密切相关，但由于上述行为也均非篮球竞技行为，因而也不是篮球暴力行为。教练、裁判员、球迷和竞赛服务人员，因为没有直接参与篮球竞技活动，没有之间与地方运动员产生抗性性行为，所以不能称为篮球暴力行为的实施者。

第二，篮球暴力行为发生在竞技过程中的赛场上，确定的比赛时间和比赛地点构成篮球暴力犯罪的基础性要素。如前所述，篮球暴力行为首先应当是篮球竞技行为。所有的篮球竞技行为都有一定的时间和空间的限制，只有发生在比赛过程中的赛场上的双方运动员的攻防行为才是篮球竞技行为，离开了这一特定的时空条件限制，运动员的行为就不是篮球竞技行为，当然也不成立篮球暴力行为。如比赛结束后，运动员围殴裁判的行为就不属于篮球暴力行为。例如篮球运动员在场下休息期间与对方运动员产生摩擦导致对方受伤的，跆拳道运动员在比赛结束后仍然与对方运动员纠打不清的，都不是篮球暴力行为，因为这些行为没有发生在竞技篮球的特定时间和空间内。

第三，篮球暴力行为的实施对象是对方运动员。运动员是篮球竞技的直接参与主体，赛场上双方运动员通过实施精彩的篮球竞技行为——双方相互对抗的行为，展示出篮球竞技的魅力。换言之，篮球比赛行为具有相对性，它是指一方运动员针对另一方运动员所实施的对抗行为而言的。如果场上运动员因对队友的表现不满，而对其实施暴力行为，则不成立篮球暴力行为。[2]篮球竞赛中除了运动员外还有裁判员、球迷和竞赛服务人员，这些人没有直接参与篮球竞技比赛，没有和运动员产生对抗性活动，因此不是篮球暴力行为的实施对象。

第四，运动员的行为必须严重违反比赛规则。不同项目的篮球比赛有着各自的比赛规则，运动员在参赛过程中应当遵守项目的竞技规则，但这并不意味着违反项目规则的行为就一定成立篮球暴力。事实上，一些犯规行为经过演变已经成为比赛的必要组成部分并得到球员、观众的认可，如NBA比赛中经常出现针对罚球差的运动员实施犯规战术的情形，已扭转己方的不利战局。诚如有学者所言，“比赛中的犯规行为增加了比赛的刺激性和精彩程度。没有犯规行为的比赛是索然无味的，不是真正意义的比赛”。[3]因此，普通的犯规行为不成立篮球暴力，只有超出篮球比赛正常范围的严重犯规行为才能构成篮球暴力。只有运动员行为超过竞技比赛的必要限度并造成重大损害的时候才能构成篮球暴力行为，一般的竞赛违规行为不构成篮球暴力犯罪。

二、篮球暴力行为刑法规制的路径

（一）刑法规制篮球暴力行为的原则

确定篮球暴力行为的法律规制，首先要明确篮球暴力行为刑法规制的基本原则，通过刑法规制，既能够保护运动员积极参与篮球竞赛的积极性，促进我国篮球事业健康有序的发展，又能将实施篮球暴力行为的主体绳之以法，这是确定篮球暴力行为刑法规制的主要目的。本文结合英美法系国家对篮球暴力行为的司法实践，认为刑法能介入篮球暴力行为因当持“限制性原则”。篮球竞技行为的管理需要通过行业协会和组织的规范管理，运动员在赛场上犯规了，必然有竞赛程序、竞赛规则来约束运动员的行为，这一部分依靠行业组织和协会的规则管理即可，刑法介入没有合理依据。即使是在竞技活动中，发生了篮球违规致害行为，也不是所有行为都需要刑法规制。竞技性篮球魅力在于竞技过程，重大国际比赛中运动员常利用故意违规方式扭转比赛进程和结果，轻微违规导致轻伤也需要刑法规制，承担刑事责任，很可能导致运动员在比赛中畏手畏脚，难以体现竞技篮球的魅力。

（二）刑法规制篮球暴力行为的范围

既然确定了被害人同意理论作为确定篮球暴力行为刑法规制范围的依据，因此应当围绕同意的内容、同意的真实性、被害人的表示与认识、同意主体与同意时间来展开讨论，具体而言：

第一，运动员参与的篮球竞技活动应当是正当的篮球竞技活动。由于被害人同意是刑法在不违反社会公共利益的前提下对公民个人自由的尊重，因此被害人同意的行为本身不能违反社会公共利益和社会秩序。一般来说，正当的竞技篮球活动是指由国家、社会或单位组织举行的综合运动会或专项竞技篮球比赛。如果行为人参与的是非法的、“地下的”竞技篮球活动，则该竞技篮球活动不具有正当性。

第二，同意的真实性，即同意是出于同意人的自愿，是其真实的意思表示。自愿就是在没有外界压力下自由表达的意志。由于被害人作为法益的主体放弃了自己的法益，因此，经同意的行为不具有犯罪性。如果在竞技篮球活动中，运动员是在受到欺骗、恐吓或威胁的情况下参与篮球竞技比赛的，这都会影响到运动员的真实意志，故不存在适用被害人同意的前提。

第三，同意的表示方式与对方的认识。一般来说，被害人应当通过明示的方式向对方表示，以显示同意的真实性。基于篮球比赛的专业性和特殊性，双方队员对于篮球比赛的性质和内容都是熟知的，对于比赛中可能发生的伤害以及伤害的内容是可以预见的，因此，只要自愿参加正当竞技篮球比赛的运动员都可以视为他们同意接受篮球比赛本身具有的、不可避免的、可以预见的伤害。换言之，篮球比赛中同意的表达方式可以是默示的方式。如果对方对被害人的同意不存在认识，就意味着加害人缺乏主观的正当化因素，因此，这里需要加害人对被害人同意的内容存在概况的认识，即对同意的内容、性质和结果，具备该项目的运动员所应具有的风险认识。

第四，同意的主体。一般来说，同意的主体只能是被害人本人，意即只有运动员才能是同意者。随着竞技篮球比赛职业化、市场化的不断深化，运动员的比赛通常是由其经纪人或所在俱乐部负责安排、组织，因此，为了方便篮球竞技比赛的进行，经纪人和俱乐部在获得运动员同意的情况下可以代为同意。当然，为了防止将来发生纠纷，比较好的做法是事先通过书面方式对代为同意予以确认。对于未成年运动员，监护人或者经纪人拥有代理同意权，但同意的内容不得损害该运动员的利益或危害该运动员的身体健康。

第五，同意的时间。一般认为，同意应当在危害行为实施前作出，事后的原谅和认可不论出于什么原因，都不能排除已然侵害行为的犯罪性质。因此，篮球竞技活动中的同意应当表达在篮球竞技活动开始之前，并且该同意必须能够延伸并贯穿该竞技活动的始终。

（三）规制篮球暴力行为的路径

因为刑事立法中对篮球暴力行为规制的疏忽，也缺少积极的司法实践行为，所以明确规制路径非常有必要。

第一，修订行业章程，确定自治范围。我国各位篮球行业组织协会在制定行业组织章程和制度时候比较关注行业自身问题的发展，侧重自身利益的规范，有些行业组织章程没有明确与上位法之间的关系，也很少思考究竟行业组织自治范围有多大，程度有多深。章程范围无限扩大实际是排斥司法管辖的范围，这种方式实际是贻害无穷的。所以规范篮球暴力行为，要从源头遏制，首先确定行业组织内容权利自治的范围，修订已有的行业章程，划定明确的自治范围，属于行业内部的靠章程自律，属于刑法规范的，交给司法部门处理。凡是属于犯罪的行为，必须由刑法规制。

第二，完善篮球法规，明确犯罪行为。我国现行的篮球法规规定的竞技篮球活动中犯罪行为主要有贿赂和组织赌博等行为，并未规定篮球暴力行为致害这类犯罪行为。这种法律缺失导致的结果是对竞技篮球中暴力行为视为不见甚至是默认篮球暴力行为致害存在，使得司法实践中出现类似情况存在无法可依的问题。我们认为，再次修订篮球法规的时候，应当明确增加相应条款，使得发生篮球暴力行为后有法可依。

第三，完善刑事法律，明确刑事责任。如前所述，对于篮球暴力行为我国现行的篮球法规中没有明确界定，刑法中对于篮球暴力行为也没有明确的法律规定，竞技篮球中出现暴力行为按照故意伤害论处。那么这里需要明确界限问题，篮球暴力行为和正当竞技篮球行为之间的界限在哪里。如果比照故意伤害无法避免的是竞技篮球的特殊性问题，竞技篮球致害和一般的故意伤害是有本質区别的，这些问题需要司法解释或者刑事法律加以明确的界定，从而明确实施篮球暴力行为后应该承担的法律责任。

参考文献：

[1]莫洪宪，郭玉川.体育竞技伤害行为入罪问题研究[J].甘肃政法学院学报，2009（4）.

[2]曲伶俐，吴玉萍.竞技体育暴力行为的刑法解读[J].山东社会科学，2010（3）.

[3]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：710.