法系融合趋势下对法系划分标准的反思

张亮

摘 要：法律体系的融合趋势给法系的划分提出了很大的挑战，有学者提出应该放弃法系的划分只保留法律比较的方法，也有学者提出混合法系的理论来应对。应该首先认识到，法系的划分有着法本体上的意义，以往的法系划分存在片面、层次不齐、共线性等问题，而将法律从本体意义上作整体理解能够避免以上问题，这是法系划分之前提。面对法律体系融合的趋势，我们首先应该丰富自己的法律理论，并在此反思法系划分标准而非否定法系划分本身。

关键词：法系;法本体论;混合法系;比较法

一、 引言

自20世纪末以来，比较法学界开始了对以往比较法研究范式的深刻而广泛的反思，一方面，随着法学视野的扩展，中国法、非洲法也都有了各自的学术成果，比较法学者已不得不正视这一现实，以往将其含糊地称呼为“其他法系”“混血法系”已经很难具有说服力了。

另一方面，即使是在传统的英美法系与大陆法系之内，也越来越多地呈现出一种融合的趋势，以至于英美法系与大陆法系的二分在多大程度上具有价值也经受着质疑。

在国内，自改革开放以来，中国的比较法学也经历了一个由接受西方学说到建构自己学说的阶段，从西方的传统法系划分的标准来看，中国目前的法律体系很难归类，套用西方学说是走不通的，更何况连西方学者自己都觉得比较法学需要一个范式的转换。

但是又有一种意见将目前法系划分的困境绝对化了，进而认为我们已然到了“一个法系终结的时代”[1]。我们大可不必如此悲观，正如湖南师范大学夏新华教授所说的，“每个理论似乎都有局限性，法系分类虽然不能对现有法律进行准確归类，但仍不可消极地停止对法系划分的探索。”[2]

也有学者一方面对传统的比较法研究范式加以批判与解构，但是对比较法在新形势下进行自我重构抱有信心，如北京外国语大学的李晓辉教授认为比较法研究不能再以传统的时空观念为基础，应“将比较法的空间视域由国家、国际等地理空间移开、从建立在时空联系的传统之中移开，重新回归某种主题视域，从而在比较法宏观体系遭遇前所未有的挑战之时，开辟一方新天地。”[3]笔者认为我们正应该怀着这样的态度面对法律融合给比较法的挑战。

那么我们如何突破比较法传统的范式呢？国内外有相当学者主张一种“混合法系”理论加以应对，此理论给予笔者以极大的启发，所以本文以一个单独的章节论述之。但是对于“混合法系”之理论，笔者并非完全赞同，而是认为我们不必急于应对变化着的法律现象，而应该回归到法律理论，对法的本质重新加以理解才是法系划分标准的基础，本文的后半部即是以此展开的。

二、 法系划分标准的几种代表性观点

（一）法系划分的早期理论

勒内·达维德首倡用两种标准对法系进行划分，他提出了法律体系分类的两个标准，第一位的是意识形态的标准，第二位的是法律技术的标准，并且认为意识形态标准才是关键性的。不过后来达维德放弃了法系划分标准的探讨，而笔者以为此种划分标准到今天来看仍然具有一定的合理性。

茨威格特和克茨以及后来的大木雅夫以“样式要素”作为法系划分标准。茨威格特和克茨提出了五个法律的样式构成要素：（1）一法律秩序在历史上的来源与发展;（2）占统治地位的特别的法学思想方法;（3）特别具有特征性的法律制度的种类及其解释;（5）思想意识因素。[4]后来大木雅夫又提出了“法律家论”作为补充。样式要素理论能够比较全面的考察造成法系差异的方方面面，但如此划分，样式要素之间存在共线性①的问题，而且划分的结果将显然是不同维度的法系并列，将不同层次的划分结果置于同一维度暴露出“多重标准一次划分”的缺陷。

在传统的比较法研究范式受到严峻挑战之时，有一新的法系划分方法颇具影响力，即“混合法系”的理论，笔者认为这一理论已经过前后许多学者的不断发展，对当今的法系划分具有重要的启发性，以下详述之。

（二）“混合法系”理论

1.“混合法系”的提出

事实上，比较法学者很早地注意到法律体系的融合现象，茨威格特指出存在“混血”法律体系，例如希腊，美国路易斯安那州、加拿大魁北克省、中华人民共和国，并认为将这样的一些法律体系制定属于某个法系是困难的，必须调查它们此时此地更多接近于哪一种样式。[5]西方学者往往从西方法律体系出发，将他们看来难以归类的法律体系称为“混血”法律体系。

埃辛·奥赫绪则比较完整地对“混合法系”作了论述，他提出“将所有法律体系视作公开或隐蔽的混合与交叠，并根据原料的比例混合状态将它们予以分组。为实现这些目的，有必要检视每个法律体系中的构成要素，并且根据原料来源——每个体系都是据此形成的——中的占主导地位者，在一个宽广得多的范围内重组法律体系。”[6]持着此种观点，埃辛将世界上的法律体系描绘成一个“系谱”，这个“系谱”旨在观察各个混合法系都是法系构成要素的化学反应。埃辛对“混合法系”的概念做了很大的扩充，而且把各国法律统一在一个“系谱”能够避免很多争议。循着他的研究进路，比较法学者的主要任务如同大型强子对撞机②，这很难令人接受，尤其是对于有着强烈民族意识的法学家来说。

（二）“混合法系”的优势与劣势

1.“混合法系”的合理性

由于世界各国呈现出的法律体系的融合趋势，以往的法系划分已经不足以描述这样的情况，以往西方的比较法学者过于注重私法、过于注重成文法的比较研究，而“混合法系”理论扩展了对“法”的理解，对于法律多元的格局、行动中的法等现象给予平等的重视，这样更容易吸纳挑战。

2.“混合法系”的劣势

（1）混合能否作为一种标准

黄文艺教授曾指出“混合法系”过于空洞和贫乏，以往的法系划分标准还是确有所指且意涵丰富的，而“混合法系”只能指出一个地区存在的法律多元的现象。

而且，同样是“混合”此“混合”与彼“混合”有何不同？比如，印度法是印度教法与伊斯兰教会法以及普通法的混合，中国法是中国传统的民间法、民国以来移植的大陆法以及新中国成立后引进的社会主义法的混合，同样是“混合法系”但二者的差异性恐怕比混合法系之外的法律体系相比还要大。我国学者夏新华后来在混合法系理论的基础上提出了“新欧洲法系、新伊斯兰法系、新中华法系”的法系划分，也就是又引入了“文化传统”这一标准对法系进行划分，以回应上述质疑。

（2）“混合法系”理论的内部缺陷

“混合法系”是面对世界越来越多越来越深入的法律融合的趋势所作出的一种理论上的应对，在传统的法系劃分标准不足以描述这种情形的情况下，这一理论在一定程度上缓和了理论的困境。

但是，何为“混合”？那不正是用传统的法系划分标准先划分了一次，再加入其它因素再次划分的产物？以此观之，以往比较法学家“多重标准一次划分”的理论缺陷在“混合法系”身上依然会发作。

混合暗含着至少两次的划分，混合一定是划分之后的混合，其中第一次划分一定是过往学者已经提出的标准，之后再加入新的标准加以补充。那么第一次划分的标准在多大程度上具有代表性、普遍性，这是一个问题。接着，第二次划分的标准是否合理？而且第一次划分与第二次的划分在逻辑上有何种关系？这是需要考虑的。

“混合法系”的提出很有前瞻性，法律体系混合发展的趋势仍在继续，未来的法系划分不能忽视这一趋势，但笔者认为就其理论内部来说仍具有很大的发展潜力，将其作为我们研究比较法的一项工作计划更具有意义。那么在此理论之外，即使我们提出一个新的法系划分理论，我们也不得不面对法律融合的问题。

三、 对法系划分标准的反思

（一） 法系划分标准的价值

1. 对于法系划分的批判的应对

从20世纪末开始，比较法学界开始了对以往比较法研究深刻而广泛的反思，而反思往往是从批判既有的法系划分开始的，进而有学者质疑比较法学这一学科的存在价值，所以我们不得不首先应对这些批判。现在列举集中代表性的意见：

（1） 以往的法系划分忽视或者轻视东亚地区、非洲等地区的法

（2） 以往的法系划分只注重成文法

（3） 以往的法系划分只注重私法

（4） 以往的法系划分忽视了民族传统

（5） 以往的法系划分无法适应当今法律全球化的发展趋势

（6） 以往的法系划分其结果无法解释一法律体系所呈现的诸多面向

此外，还有一种笼统说法，便是以往的法系划分有一种明显的西方中心主义甚至是霸权主义的倾向，这种说法可以构成一种批评——一种空泛的批评，我们必须把西方学者的局限性具体化，这样才能促进比较法学的发展，不然的话，我们也无法保证我们不会陷入“东方中心主义”。事实上，所谓的“西方中心主义”其实际内容体现在上述批评的（1）（2）（3）（4）中。这些批评的确指出了西方学者一直以来的局限性，对此，我有两点进行应对，其一，这样的批评正是比较法学这一学科发展的成果，比较法学，从它诞生之日起，注定就不是一国或者同一文化圈内的学科，同时它也应该承受着来自各个国家和地区的法律实践的检验，这只能说明西方学者自身的局限性而不是比较法学科的局限性;其二，法系划分的标准是可以得到发展的，将东亚地区、非洲地区的法，成文法、私法、民族传统文化纳入考虑，从而使法系的划分更加具有抽象性和普遍性，这是促使比较法学发展的因素，而非促使比较法学解体的因素。

对于第（5）点，有学者指出了法律的发展越来越多地打破了传统的时空界限，传统的法系划分已经不合时宜了，如北京外国语大学的李晓辉教授指出，比较法受到了流变的时间观念，以及压缩的空间观念的双重挑;清华大学的鲁楠教授指出，在全球化时代，法律发展呈现出一种“脱域”属性。这的确是比较法发展所面临的问题，在此作一简要回应：笔者的看法是，这样的观点无非是将某种规律（主要是经济规律）视为“自然法”，一国的法律体系在多大程度上受到这种“自然法”的改造，笔者是持保留态度的。但对于这种法律“脱域”倾向，比较法不得不通过改进标准和限定范围之手段加以应对。

对于第（6）点，这不仅是西方学者，也是其他国家的学者同样会遇到的问题。当然这也是有西方学者一元化的思维惯性的影响，也就是用一条标准来进行法系划分，所以当然会有这样的批评。

我们应该看到，一条标准只能说明一种性质，在一条标准内的划分能够尽可能地准确即可。比如说，我们将法系按照意识形态的标准分为“资本主义法系”和“社会主义法系”，那么一种观点认为不应该将大陆法系与英美法系笼统地称作“资本主义法系”，这种观点事实上引入了其它的标准，诚然，大陆法系与英美法系有诸多不同，但将它们归入“资本主义法系”是没有问题的，在不同维度的标准上评价就如同性别无法反应高矮、学历无法体现胖瘦一样，我们应该避免陷入这样的争论，因此我们应该采用高鸿钧教授提出的“复分法”。

2. 法系划分在比较法中的地位

以往的法系划分有一种应激性的倾向，也就是说，一法系划分提出在前，后来者觉得不满意，觉得不够理想，再提出自己的划分标准，这就相当于“鲧治水”，本该具有相对稳定性的法律理论，在杂多、流变的事实中疲于奔命。

应该认识到，法系划分在比较法学中占据了重要位置甚至是中心的位置。大木雅夫已经意识到，比较法学的建构应该是微观视角与宏观视角两方面的结合，其中宏观视角，也就是法系的划分应该是微观比较的目的，如若不然，比较法将彻底沦为一种方法论，正如亚里士多德谈及哲学时所说的“正如我们把一个为自己、并不为他人而存在的人称为自由人一样，在各门知识中，惟有这门知识才是自由的，只有它才是仅为自己而存在。”[7]法系的划分就是比较法学自身的目的，至于扩展对法的认识、为立法提供材料、为司法解释提供参考和为国际法的建构提供素材只是比较法学的次要的，附带的目的。

四、 结语

从比较法学科自身的角度来看，法系（传统意义上的）的确呈现出一种融合的趋势，但这背后还有另一条线索，即比较法学与法律理论的脱节。[8]国外学者已经意识到法系融合的趋势对比较法的挑战，他们是将其作为一个法理学问题加以考虑的，如英国法理学者威廉·退宁认为全球化给法律理论的挑战之一就是“超越不同法律文化的法律理论而构建一个概念框架和元語言。”[9]

因此，笔者在此指出，法系划分标准具有法本体的意义，对于法系划分标准的确定，关乎我们对于法的本质的理解。比利时学者马克·范·胡克和马克·沃林顿注意到了这一点，他们指出如果我们意图对 “法律体系”进行比较，我们就需要观察比较法提供的对于法律的不同界定。[10]也是要关注法本体意义的意思。

所以，若要比较法学不至于成为其他部门法的方法论，则必须以微观比较为基础，以宏观比较为目的。那么作为宏观比较的结果，法系的划分不应该以法律技术为根本标准，因为它易于变动，而法系的划分应该以我们所认知的法的本体为标准，当然这种说法不够精确，在这里笔者对于法的本质作康德式的理解，我们对于法律技术实际上的如何使用的无法帮我们达到法的本质，对于法的本质，我们无法直观，但在法律所呈现给我们的共同印象中加以理解。

目前世界法律格局呈现出一种广泛而多维的法律融合的趋势，既包括成文法与判例法的融合，也有公法与私法的融合，且这样的融合仍在继续，这对比较法学来说是一个严峻的挑战，但从另一个方面来看，我们可以看到比较法学的一个重要功能——对法进行形式上的祛魅，通过形式上的祛魅，或许我们能够在关于法的本质上达成更深层次的共识。

[注释]

①也就是多重共线性，是指线性回归模型中的解释变量之间由于存在精确相关关系或高度相关关系而使模型估计失真或难以估计准确。

②大型强子对撞机是粒子物理科学家为了探索新的粒子，和微观量化粒子的‘新物理机制设备，是一种将质子加速对撞的高能物理设备，英文名称为LHC（Large Hadron Collider）。该设备的工作原理是将粒子加速到接近光速使其互相碰撞以发现新的粒子。

[参考文献]

[1]黄文艺. 重构还是终结——对法系理论的梳理与反思[J]. 政法论坛， 2011， 29（3）：35-46.

[2]夏新华， 张小虎. 终结，还是重构：对法系理论的超越——兼与黄文艺教授商榷[J]. 政法论坛， 2013， 31（2）：104-108.

[3]李晓辉. 全球化时空观与比较法新视野[J].清华法治论衡，2014（2）：141-154

[4]大木雅夫. 比较法.修订译本[M]. 法律出版社， 2006.110.

[5]茨威格特，克茨比较法总论[M].贵州人民出版社， 1992. 139

[6]奥赫绪， E.）， 奈尔肯， et al. 比较法新论[M]. 清华大学出版社， 2012.194

[7]张志伟. 西方哲学史[M].北京：中国人民大学出版社 2002. 113

[8]威廉·退宁， 钱向阳. 全球化与法律理论[M]. 中国大百科全书出版社， 2009.225

[9]同上，67页

[10]前引[6]119页

（作者单位：湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410006）