中国内地刑法与澳门刑法故意犯罪阶段形态之比较研究

洪巍 潘高鹏

摘 要：对中国内地刑法与澳门刑法进行比较研究，有助于推动两地之间区际刑事司法协助关系的建立和发展。关于故意犯罪阶段形态的理论及其相关规定方面，两地刑法主要在犯罪预备、犯罪未遂之概念及其处罚以及犯罪中止的表现形式等三方面存在差异，可谓“各有千秋，各有优劣”，实有相互取长补短之必要。

关键词：内地刑法;澳门刑法;故意犯罪;犯罪未遂;犯罪中止

澳门回归后，根据澳门基本法所确立的“一国两制”的方针政策，澳门法律一方面成为中国法律的一个不可分割的组成部分，具有依附于国家主权的从属性;另一方面却又同中国内地法律分而治之，因而表现出高度的独立性。刑事法律领域同样如此。正是基于澳门刑法的这种双重性质，笔者认为全面、深入地对中国内地刑法与澳门刑法进行比较研究，不仅有助于加强两地学者的学术交流和沟通，而且也有助于推动两地之间区际刑事司法协助关系的建立和发展。本文旨在围绕故意犯罪阶段中的形态问题，就两地刑法的相关理论及立法规定，作一些简要的纯学理性的比较研究，文中所述之观点仅为个人之学术观点。

通常来说，一个完整的直接故意犯罪，可以包括犯意的产生、犯罪的预备、犯罪的实行和犯罪的完成这样一个发展过程。纯犯意之产生属思想范畴，一般不作为故意犯罪过程中阶段形态的研究对象。比较中国内地与澳门刑法关于故意犯罪阶段形态之理论与立法规定，虽两地刑法都有关于犯罪预备、犯罪未遂及犯罪中止方面的规定，但无论是在理论还是在立法上，都存在着明显的差别。这种差别主要表现在以下几个方面：

一、犯罪预备

所谓犯罪预备，指行为人产生犯意之后，为实施既定的犯罪而着手进行各种必要的准备的情况。对犯罪预备行为是不是要处罚，比较内地与澳门刑法就可以发现其立法观念差异很大。

（一）犯罪未遂的立法规定

根据内地刑法规定，犯罪预备在实践中可分为准备工具和制造条件两种;对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。不难发现，立法者在观念上对犯罪预备是采取了“预备犯可处罚”的立法宗旨。而澳门刑法，对犯罪预备的概念并无规定。根据《澳门刑法典》第2O条规定，犯罪预备行为不予处罚，但法律另有规定者除外。所谓“另有规定者”。即指《澳门刑法典》分则及其他单行法律的规定，该立法者对犯罪预备在观念上采取的是有条件的处罚制度。

（二）两地刑法比较研究

由上可知，内地刑法与澳门刑法对犯罪预备的规定，主要差别在于立法者对犯罪预备的立法观念不同。内地刑法是以“原则上处罚”的立法观念为基础，而澳门刑法是以“原则上不处罚”的立法观念为基础。对此，笔者比较认同澳门刑法的立法观念。这一立法观念的长处在于不仅在立法上体现了相对的灵活性，即对某些严重危害社会的犯罪的预备行为可另行规定，故不会轻易放纵严重犯罪的预备行为，而且有利于体现刑法的必要性原则。因在一般情况下，犯罪预备毕竟未进入犯罪的实行阶段，其对社会的危险性是有限的，故原则上无必要以刑罚惩罚之。当然，如果预备行为已触犯刑法所规定的其他犯罪，则另当别论。此外，从司法实践观之，即使在内地，真正处罚单纯的犯罪预备的情况也极为少见，故如果在立法上采“原则上处罚”的规定，而实践中却以“原则上不处罚” 为惯例，这种立法与实践的强烈反差无疑会大大削弱法律的权威性（实际上是一种不必要的权威），并且在实践中也极易产生混乱，引致法律适用的不统一。

二、关于犯罪未遂之概念及其处罚制度

（一）犯罪未遂的概念

犯罪未遂，在理论和立法上主要有两种观念和立法模式。一种观念认为，一旦犯罪进入实行阶段以后，只要犯罪未达致既遂状态的，不管是出于行为人意志以外的原因还是意志以内的原因，都构成犯罪未遂。第二种观念则认为，当犯罪进入实行阶段后，凡出于行为人意志以外原因而使犯罪未达致既遂的，才是犯罪未遂;如果是出于行为人意志以内原因而使犯罪未达致既遂的，则构成犯罪中止。内地刑法和澳门刑法关于犯罪未遂概念的规定，作为两种不同的区分犯罪未遂的观念，本质上并无差别。

（二）犯罪未遂的处罚制度

如上所述，因不同的犯罪未遂概念会涉及犯罪中止的性质，为表述之方便，故这里的犯罪未遂权以“德国模式”的犯罪未遂概念为标准，包括了障碍未遂和中止未遂。

1.障碍未遂的处罚制度。比较两地刑法，对障碍未遂的处罚，其区别主要在于处罚的起点及减轻处罚的心证程度。根据《中华人民共和国刑法典》规定，对于未遂犯（即相当于“障碍未遂”），可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。这一规定表明，内地刑法对犯罪未遂采用的是“一概处罚”的立法观念和原则，而在减轻刑事责任方面，则赋予了司法机关一定的心证权利，即从实际案情考虑，可以减轻刑事责任，也可以不减轻刑事责任。而根据《澳门刑法典》规定，只有当对有关之既遂犯可处以最高限度超逾3年之徒刑时，犯罪未遂方予处罚， 但另有规定者除外。对犯罪未遂，以可科处于既遂犯而经特别减轻之刑罚处罚之。这一规定表明，澳门刑法除法律另有规定外， 对犯罪未遂（实际上是指“障碍未遂”）采取了有条件处罚的立法观念和原则，即相应的既遂犯的法定最高刑超过3年徒刑的（不包括3年徒刑）才处罚;如果处罚则必须减轻刑事责任，法院无心证之权利。

三、关于犯罪中止的表现形式

立法者对犯罪中止（或中止未遂）都给予了充分的关注，不仅在处罚制度方面规定了不同于一般犯罪未遂（或障碍未遂）的处理原则，而且对犯罪中止的表现形式，也都有明确的规定。比较两地刑法关于犯罪中止表现形式的规定，既有相同点，也有不同之处。

（一）立法规定

根据中国《刑法典》规定，犯罪中止有两种犯罪表现形式：即“犯罪的预备中止”和“犯罪的实行中止”。而澳门刑法中犯罪中止首先是作为一种犯罪未遂形态规定的，只能是犯罪实行阶段的中止，并不涉及犯罪预备阶段的中止。根据《澳门刑法典》规定，在犯罪的实行阶段中，犯罪中止形式可以包括四种：第一种是行为人因己意放弃继续实行犯罪，此中止形式实际上相当于内地刑法所规定的“犯罪的实行中止”或“普通的犯罪中止”。第二种是行为人因己意防止犯罪既遂，此中止形式相当于内地刑法所规定的“特殊的犯罪中止”。

（二）犯罪中止的比较研究

比较两地刑法关于犯罪中止形式的规定，笔者认为澳门刑法更为具体，也更符合犯罪中止的实际情况。从澳门刑法的规定来看，主要体现了以下两个特点：澳门立法者充分注意到“危险犯”中止的特殊性。作为“危险犯” 的既遂，理论上都一致认为无须以实害结果的发生为要件，只要法定危险状态形成，就构成“危险犯”的既遂。因此“危险犯”的中止，通常是发生在犯罪既遂后的中止，故而是一种特殊的犯罪中止形式。毫无疑问，“危险犯”之所以在既遂后仍能构成犯罪中止，取决于“危险犯”本身的犯罪特点，即危险与实害结果的分割性以及实害结果的严重性，因而在理论上认同这种既遂犯的中止，有利于鼓励“危险犯”的行为人中止犯罪，防止或尽可能减小对社会的实际损害。

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（作者单位：天台县人民法院，浙江 天台 317200）