新形势下腐败犯罪刑法治理机制研究

程艳

摘 要：在加强国际反腐败斗争的综合性、多学科的方法中，刑事立法无疑是最严厉最基本的手段。但是传统的刑法理论多是从静态的角度来思考，研究存在一定的空白和盲区。本文尝试以动态和实践的刑法认知观来重新审视腐败犯罪问题，积极探寻、拓展预防与治理腐败犯罪的路径与方式。

关键词：反腐败;刑法

正如《联合国反腐败公约》所言的那样，“腐败不只存在于部分地区， 不只影响部分领域， 而是已经成为一种影响所有社会和经济领域的跨国现象， 需要采用综合性、多学科的方法加强国际反腐败斗争。”腐败犯罪是社会发展到一定阶段的产物，已经成为全球性的问题。积极探寻预防与治理腐败犯罪的路径与方式已经成为很多国家的共识。在加强国际反腐败斗争的综合性、多学科的方法中，刑事立法无疑是最严厉最基本的手段。但是传统的刑法理论多是从静态的角度来思考，研究存在一定的空白和盲区。本文尝试以动态和实践的刑法认知观来重新审视腐败犯罪问题，以期进一步完善新形势下我国的反腐败刑法治理机制。

一、静态层面：完善刑事立法

（一）合理设置腐败犯罪的限定条件

1、关于公职人员的受贿行为要件。我国刑法人为地限定了受贿罪的认定范围，将“为他人谋取利益”限定为收受型贿赂的成立要件。即如果利用职务上的便利， 收受了他人财物， 但沒有实施“为他人谋取利益”行为的， 就不构成受贿罪。

事实上腐败犯罪侵犯的主要客体是公权力的廉洁性，只要利用职务上的便利，收受贿赂，即构成贿赂犯罪的主体行为。至于是否为他人谋利并不构成贿赂行为的主体，完全可以作为严重情节来加以规范。

而且此限制条件的存在也为实践增添了更多难题。首先需要界定何为“为他人谋取利益”？为了防止由于立法的这一规定，导致实践中可能出现利用职务便利收人钱财却不替人办事的更为恶劣的行为逃脱法律的制裁，又出台了司法解释对“为他人谋取利益”进行界定。尤其是2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中将“为他人谋取利益”进行了扩大化解释，规定其包括“（1） 实际或者承诺为他人谋取利益的; （2） 明知他人有具体请托事项的; （3） 履职时未被请托， 但事后基于该履职事由收受他人财物的。此外， 国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上， 可能影响职权行使的， 视为承诺为他人谋取利益。”但是， 对“为他人谋取利益”进行如此过度扩张的界定与解释， 反倒让人对于这一限制性条件存在的必要性产生更大的质疑。

其次该要件的存在也为实践中对腐败犯罪的侦查、起诉增加了证明负担。不仅要调查是否有利用职务上的便利收受贿赂的行为，还要查明犯罪嫌疑人是否为他人谋取利益，无疑不利于司法效率的提高和有效地惩治腐败犯罪。

因此笔者建议取消“为他人谋取利益”的限定条件，将受贿罪的构成要件规定为利用职务的便利，索取或收受不正当好处即可。

2、关于行贿罪的要件限制。“为谋取不正当利益”这一规定， 无疑限制了行贿罪的成立范围。当初立法者的本意是将谋取的是正当利益但却被迫给予国家工作人员好处的行为排除在外。另外，也是出于严厉查处受贿罪的需要，对行贿者相对较为宽松的本意。但是时移世易，十八大后我国反腐败斗争取得了很大的程序，干部作风也得到了很大的改善。而且由于对行贿者相对宽松的立法规定，实践中行贿者明目张胆地对国家工作人员进行围猎，通过各种各样、各种名目的感情投资、私人情感联络等幌子将国家工作人员拉下水。我国《刑法修正案九》就对行贿犯罪从宽处罚的条件进行了严格的规定，因此立法上应改变对行贿者宽松的规定，严肃行贿行为的认定。

而且《联合国反腐败公约》中的行贿罪也没有“为谋取不正当利益”这一限制性规定， 只要“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处， 以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”就可以对其予以定罪。因此笔者认为我国应当借鉴公约的规定， 将“为谋取不正当利益”这一限制性规定删掉。

3、关于贿赂的标的。我国《刑法》将贿赂犯罪的标的限定为财物， 2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条将贿赂犯罪的对象扩大为“货币、物品和财产性利益”，又规定“财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等， 以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额， 以实际支付或者应当支付的数额计算。”

虽然立法有一定的进步，将贿赂犯罪的标的由狭隘的财物扩大到财产性利益。但是首先，司法解释将贿赂犯罪的标的由财物扩大到财产性利益，有违背罪刑法定的嫌疑;其次财产性利益仍然不足以概况贿赂标的的全部，有放纵犯罪的不足。因为根据刑法规定与司法解释， 如果给予、提供或者主动索取、被动收受非财产性利益的行为， 受罪刑法定原则的制约， 仍然无法以贿赂犯罪论处。

《联合国反腐败公约》将贿赂的标的表述为“不正当好处”。这个表述比较科学、周全。既能包括财物、金钱这些看得见摸得着的物品，又能涵盖各种实际存在多种多样的利益，既包括房屋装修、公款旅游等财产性利益，也包括升学、入学、荣誉、性贿赂等非财产性利益。而我国刑法认定贿赂犯罪的范围远远小于《公约》认定贿赂犯罪的范围。因此为有效地惩治腐败犯罪， 扩大贿赂标的的范围刻不容缓。笔者建议将贿赂物的范围界定为“不正当好处”。既解决了贿赂标的范围狭隘的不足，又能与我们签署的国际条约相一致，也有利于反腐败的国际合作。

4、取消挪用公款罪中“归个人使用”的限定条件

首先， 从犯罪客体上看。挪用公款罪侵害的客体是公共财产的所有权和国家工作人员的职务廉洁性， 因此无论公款是挪用给个人还是单位， 国家都丧失了对财产的占有、使用、收益权， 公款都有灭失的可能性， 国家公职人员的职务廉洁性也已受到侵犯， 侵害行为已经完成。[1]

其次， 正因为刑法将“归个人使用”限定为挪用公款罪的要件，司法解释又对“归个人使用”进行了扩大解释，不仅包括将公款供本人、亲友或者其他自然人使用，而且以个人名义将公款供其他单位使用的或个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的也界定为“归个人使用”。 这种扩大性解释违背了法律的明确性、具体性和规范性的成文法特點， 也不符合罪刑法定原则。

（二）完善腐败犯罪的刑罚结构

我国一直坚持重刑反腐，因此腐败犯罪由于死刑的适用可以说采用了比较严厉的刑罚措施，但是从整体的刑罚结构而言，腐败犯罪的刑罚相对单一和狭窄，需要从以下两个方面加以完善：

1、完善腐败犯罪的罚金刑

腐败犯罪是贪利型的犯罪。腐败犯罪的核心在于以权谋私，这个私就是私利，腐败犯罪的实质就是利用职务的便利谋取私利，因此对腐败犯罪的惩罚就应针对其犯罪目的设置。不仅要使犯罪分子无法取得不当利益，要没收、追究其违法所得，还要处以罚金，使其合法财产受到损失。这样就使其得不偿失，使其丧失继续犯罪的财力和动力。

首先，扩大罚金刑的适用对象。我国《刑法修正案九》虽然对某些腐败犯罪增设了罚金刑，但并没有覆盖到所有的腐败犯罪。比如挪用公款罪、巨额财产来源不明罪以及隐瞒境外存款罪就没有配置罚金刑。实际上这些犯罪都具有贪利的特征，应将罚金刑覆盖到所有的腐败犯罪，让犯罪嫌疑人“偷鸡不成蚀把米”。而且不仅对腐败犯罪的自然人增设罚金刑，对单位犯罪也应增设罚金刑，在单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法定刑中也增设罚金刑，让其无利可图，自然可以有效惩治和预防犯罪。

其次，完善罚金刑的刑罚结构。我国目前的罚金刑都是采用无限额的罚金，应进一步完善罚金刑的结构，可以充分发挥罚金刑比没收财产相对灵活的特征，对罚金刑规定一定的伸缩范围，根据案件的具体情况和社会危害程度，课以不同罚金。另外我国的罚金刑均采用“并处”的模式，笔者建议可以对轻微的腐败犯罪单独适用罚金刑，以进一步完善罚金刑的刑罚结构，发挥其最大的效用。

2、增设腐败犯罪的资格刑。腐败犯罪不仅是贪利型犯罪，更是职务型犯罪。所有的腐败犯罪都是利用职务的便利或者是对有可能对职务施加影响的人施为。因此腐败犯罪的刑罚设置应具有针对性，对腐败分子适用资格刑，可以釜底抽薪，让其不敢、不能继续犯罪。

但是我国刑法对腐败犯罪却没有规定资格刑。只是《刑法修正案九》增加了从业禁止的规定，即“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。”虽然这是在刑法总则中规定的非刑罚措施，并非针对腐败犯罪的资格刑，但是在我国对腐败犯罪的资格刑存在空白的情况下，是可以采用的相对可行的刑罚措施。有学者认为，我国《公务员法》等行政法律法规规定了前科制度，但是腐败犯罪的主体并不局限于公务员，因此笔者建议针对腐败犯罪的特点增设资格刑，从而更好地发挥腐败犯罪的刑罚效应。

二、动态层面：加强刑事司法

（一）完善违法所得的没收程序

完善我国腐败犯罪违法所得的没收程序，应着重考虑以下几点：

1、清晰界定“违法所得”。违法所得的界定是违法所得没收程序中至关重要的一环。《联合国反腐败公约》第二条第（五）项规定“犯罪所得系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产”，第三十一条又更详尽地将“犯罪所得已经部分或者全部转变或者转化为的其他财产”、“犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混合时达到混合于其中的犯罪所得的估计价值”以及“犯罪所得、犯罪所得转变或者转化而成的财产或者已经与这类犯罪所得相混合的财产的收入或者其他利益”统统纳入违法所得的范围。

我国2017年颁行的《两高关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》借鉴了《联合国公约》的做法，对违法所得作了较为明确的界定，《规定》第六条将违法所得界定为“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，包括违法所得已经部分或者全部转变、转化为的其他财产以及违法所得转变、转化后的财产收益，或者已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益”。可见《规定》将违法所得界定为四部分：一是通过实施犯罪直接或间接产生、获得的财产;二是违法所得已经部分或全部转化为的其他财产;三是违法所得转变、转化后的财产收益;四是已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益。《规定》虽将违法所得细化得比较明确但仍然是一种概括化的规定，实践中仍然产生了很多问题。

比如对于被犯罪嫌疑人侵占的财产的认定，实践中不乏直接将其作为违法所得予以没收的实例。而对于违法所得被犯罪嫌疑人挥霍掉的情况下，实务中有些司法裁定直接将犯罪嫌疑人账户中的财产予以没收，冲抵违法所得。显然并未理解贯彻《规定》中违法所得的四种形态。还有学者提出如果犯罪嫌疑人将违法所得用于正常合法的投资经营，则其在合法经营过程中的劳动收益应扣除而不宜认定为违法所得的收益而计入没收的范围。笔者对此持不同看法。我国《宪法》、《物权法》规定的是公民个人合法的私有财产不受侵犯，并不包括违法所得及其收益。至于违法所得在产生收益过程中有可能囊括的合法经营劳动收入且不说在实践中难以界定且在学理上也不存在依法保护的依据和必要。

因此实践中的情况千差万别，但不应人为扩大或缩小违法所得的范围，应坚持《联合国反腐败公约》和《规定》中确定的违法所得范围的理念与精髓，区别具体情况具体对待。区别的关键在于财产是否是违法所得的财产或其演化后的财产，即财产必须与犯罪行为有密切关系取得的财产或其演化形态。而不应随意不做区分或扩大、缩小其范围，将犯罪嫌疑人或其近亲属的合法财产或被追缴的财产界定为违法所得予以没收。

2、明晰违法所得没收的证明标准。

2012 年修订的刑诉法虽然在特别程序中专门规定了违法所得没收程序，但却未对违法所得没收的证明标准作出规定。后来《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》和《人民检察院刑事诉讼规则（試行）》对违法所得没收程序进一步细化，将违法所得的证明标准规定为“证据确实、充分”。2017年两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》又对证明标准进行了修改，即对违法所得的申请必须具备“有证据证明有犯罪事实标准要求”;将申请没收的财产是否属于违法所得的证明标准规定为“申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产。”对涉嫌犯罪与涉嫌违法所得规定不同的证明标准是违法所得没收程序的一大进步，使实践中违法所得没收程序的适用更加科学、有效。但是违法所得没收程序的标准依据不同情况仍有进一步完善的空间：

首先，违法所得没收案件证明标准的设定还应当考虑到“逃匿型”违法所得没收案件和“死亡型”违法所得没收案件的不同特征。[2]“死亡型”违法所得没收案件因犯罪嫌疑人已死亡，则如果违法所得没收有错误的话，就很难在时候得到有效地纠正。而“逃匿型”违法所得没收案件则不存在这个问题。而且“逃匿型”违法所得没收案件因犯罪嫌疑人是逃避司法制裁，应对其进行惩罚式倾斜，因此可以考虑将“逃匿型”违法所得没收案件的证明标准设定低于“死亡型”违法所得没收案件的证明标准。

其次，违法所得没收案件证明标准的设定还应当考虑到国家机关和相关利害关系人在证明能力上的差异。《监察法》第48条规定“监察机关在调查贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件过程中，被调查人逃匿或者死亡，有必要继续调查的，经省级以上监察机关批准，应当继续调查并作出结论。被调查人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者死亡的，由监察机关提请人民检察院依照法定程序，向人民法院提出没收违法所得的申请。”无论是拥有侦查权的监察机关还是有申请权的检察机关，都有国家强制力作为后盾，也有着一般公众所无法比拟的人力、物力和财力的保障，因此其在证据的搜寻上肯定占有绝对优势。因此笔者认为违法所得案件证明标准的设定应当充分考虑到这种差异，对利害关系人的证明标准应低于对国家机关的证明标准。

3、利用违法所得没收和缺席审判程序在追赃方面的各自优点，进行有益性的选择性适用。2018年《刑事诉讼法》修改，增加了缺席审判制度。缺席审判制度和违法所得没收程序存在着一定程度的交叉。实践中应结合案件的具体情况，立足两种程序的不同之处及各自的优点，进行有益性的选择性适用。比如缺席审判程序主要针对贪贿案件，而违法所得没收程序还适用于恐怖活动及其他重大犯罪案件。而两种程序适用的送达及执行情况也存在较大差异。

4、建立相关配套的多元资产追回机制。除了违法所得的没收程序以外，还应大力探索和丰富资产追回国际合作的各种方式和渠道。比如可以尝试采用民事诉讼来追回资产，这在国际上也是常用的一种方法，比启动刑事程序更简易、便捷。采用多种配套的资产追回机制，能最大限度地实现对腐败资产、犯罪收益的有效追缴和返还。

（二）规范腐败犯罪高官异地审判制度

高官异地审判已经在司法实践中形成了一定的惯例，但立法的缺失无疑让该制度的实效大打折扣，而且导致实践中各地各行其是、做法不一。因此立法应对腐败犯罪高官异地审判作出明确规范。具体应从以下几个方面着手：

1、明确界定“异地”的范围。确定“异地”的范围无疑是高官腐败异地审判制度的应有之义。对高官腐败实行异地审判是为了排除不必要的非法干扰，维护司法的权威与公正，因此笔者认为“异地”的范围至少应排除掉曾经工作地、籍贯地及出生地。

2、规范异地审判的程序。具体包括异地审判的启动条件、操作流程、变更中止终止及异议和救济等相关程序，使实践中有法可依，有利于维护司法尊严、有效治理腐败犯罪。

3、建立监察机关、检察机关及法院之间的协调衔接机制。因为高官腐败的异地审判涉及到监察机关、检察机关和法院三个国家机关。虽然法院是法定的审判机关，但是既然高官腐败案件实行异地审判，那必然涉及到异地起诉甚至是异地侦查，因此建立三机关的沟通衔接机制无疑是非常必要的。

法制经纬                             新形势下腐败犯罪刑法治理机制研究[参考文献]

[1]刑法反腐：价值、问题及完善对策，姚万勤，兰州学刊，2017.9

[2]违法所得没收程序适用中的相关问题研究，张吉喜，现代法学，2019.1

（作者单位：中共信阳市委党校，河南 信阳 464000）