区分婚姻成立与有效的司法实践意义

赵雪锋

摘 要：婚姻的成立是一个事实判断，婚姻的有效是一个价值判断，二者不是在同一位阶上的概念。区分婚姻的成立与有效，不仅有利于刑法上的重婚概念与婚姻法上的重婚进行认定标准的有效统一，即法律制度的统一;而且也有利于法院作出统一的判决，树立良好的司法公信力。

关键词：婚姻的成立;婚姻的有效;重婚

一、问题的提出

2010年今日说法栏目上出现了一个典型案例，即陕西省周长征、张春玲与徐秋绵重婚案。1993年周长征和张春玲按照当地的结婚习俗摆个酒席请客的形式而结婚，因当地人不看重要领结婚证，所以他们没有领取结婚证。婚后张春玲去了新疆3年。当张春玲再次回家后才知道，其丈夫又与本村村民徐秋绵领了结婚证结为夫妻，并生了一个女儿。张春玲便以周长征重婚为由，到当地公安机关报案，公安局在接到报案后立案调查，因为他们是以夫妻名义同居并且生有孩子，这在公安机关认定重婚罪里边这就是一个事实婚姻的证据。2001年2月12日 ，公安机关对周长征采取了刑事拘留，检察院以周长征涉嫌重婚为由向三原县人民法院提起公诉，人民法院认为：周长征在有配偶的情况下又与他人结婚，重婚罪名成立，判决周长征有期徒刑6个月，同时解除周长征与徐秋棉的婚姻关系。

2001年8月12日，周长征通过三原县法院提起了与张春玲的离婚诉讼，法院审查他们双方没有到婚姻登记机关领取结婚证，因张春玲同居的时候不满20周岁，不符合结婚的法定要件，所以认定是非法同居关系。

上述案例，为什么同一法院对同一事实的认定，在不到半年的时间里，认定会有如此大的差异呢？刑事审判庭明明认定了他们的关系是事实婚姻，并且还对周长征进行了相应的处罚，为什么到了民事审判就认定他们的关系是非法同居呢而不予保护呢？

二、婚姻的本质属性及重婚的认定

（一）婚姻的本质属性

从婚姻的形成基础不同可将婚姻的本质属性分为伦理说、身份关系说和制度说、契约说，以上四种学说其中前三种也被概括地称之为非契约说。目前，我国民法学界的主流观点是反对把婚姻视为合同，因为我国是一个注重家庭人文伦理的国度，婚姻是一个家庭的纽带，具有特殊的身份性与伦理性。尽管大家不赞成婚姻的本质属于一种契约，但在规定相关法律以及处理婚姻家庭纠纷的时候，却大多倾向于按实质性的契约属性解决。事实上，笔者认为，把婚姻的本质属性作为一种契约，可以有效解决婚姻家庭法中的难题。正确区分婚姻的成立与有效，有利于统一重婚的概念，避免生活中出现周长征、张春玲与徐秋绵重婚案的类似案件出现。

（二）现行法律关于重婚罪的认定

我国现行婚姻法与刑法就重婚规定有如下区别：

从表格可以清晰的看出，我国婚姻法的重婚与刑法上的重婚根本的不同在于两个法律对于重婚的概念界定不同。笔者一直有些疑惑，重婚不是应该是婚姻法上的概念？为什么在刑法上却又有了新的含义？刑法上想通过重新界定含义来保护更广泛的法益，难道被扩大保护的法益在婚姻法上不应当得到保护？婚姻法上与刑法上的重婚不应当统一？出现这一情况，系因为我国未对婚姻有效与成立进行区分。事实而言，区分婚姻成立与有效，从而统一原本应属于婚姻法上之重婚概念，让婚姻法上的重婚与刑法上的重婚进行有效统一。

三、区分婚姻成立与有效及司法实践意义

（一）婚姻成立与有效的区别

承认婚姻的契约属性，有利于正确区分婚姻的成立与有效。婚姻的成立与有效是两个不同的概念，婚姻的成立属于民事行为，婚姻成立适用意思自治原则，男女双方可以依其自由意志创设夫妻关系，自愿以夫妻名义共同生活，相互履行夫妻权利义务。只要当事人意思表示一致，并具备了婚姻的公示性，婚姻即告成立婚姻的有效属于民事法律行为。而婚姻有效，是一个法律意义上的价值判断，是根据具体的法律来判定是否合法有效的问题。①婚姻成立与婚姻有效的不同主要包括以下几个方面：第一：婚姻的成立与否是一个事实判断问题，其着眼于有没有某一婚姻存在而婚姻有效与否是一个法律价值判断问题，着眼于某一婚姻是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力。第二：婚姻的成立与有效在构成要件不同。婚姻的成立构成要件基本的要素是主体为男女两性以永久共同生活为目的具有夫妻身份的公示性，婚姻的成立强调男女双方之间以永久共同生活为目的的意思表示的一致。第三，效果不同，如果婚姻不成立，则不可以通过补正而使婚姻成立，而如果婚姻在效力上存在有瑕疵，则有可能通过事后的一些行为或其他方式进行補正，从而使婚姻溯及既往的有效。

婚姻成立与有效的区分，与我国区分契约合同的成立与有效相似，正确区分婚姻的成立与生效，有助于把握婚姻实质，以及把握法律在多大程度上的干预，更有利于对相关概念的把握。

（二）区分婚姻成立与有效的意义

婚姻的成立与有效，是两个不同的概念，有必要对其进行正确区分。一方面，区分婚姻的成立与有效，能有效把握重婚的概念，利于法律制度的统一。重婚到底是婚姻法上的有配偶者又与他人结婚的行为还是刑法上有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。在婚姻法上，认定重婚是以婚姻有效为前提，这一“结婚”是以取得法律认可的效力为基础。然而，在刑法上，又以婚姻事实成立为构成要件，从而认定重婚罪，由于未正确区分婚姻的成立与有效要件，从而在司法实践中造成了大量与本文一开始提到的周长征、张春玲与徐秋绵重婚这一矛盾判决。另一方面，正确区分婚姻的成立与有效，统一婚姻法上与刑法上的重婚概念，避免再一次出现同一法院对同一事实作出不一样认定的尴尬情景，从而有利于统一司法裁判，树立良好的司法公信力。

因此，正确区分婚姻的成立与有效，不仅具有理论意义，也具有强大的司法实践意义。

结 论

区分婚姻的成立与有效，正确把握二者的实质区别，有利于认识到我国现行法上婚姻法上的重婚与刑法上的重婚概念之规定不同。现行两部法律规定的不同，既不利于法律概念的统一，也不利于司法实践，同一个法院在同一时间类对同一事实作出不同的认定，这会严重影响司法公信力。因此，为解决这一矛盾，应当从婚姻的本质出发，正确区分婚姻的成立与生效，统一婚姻法上与刑法上的重婚概念。

[参考文献]

[1]张宁：《论婚姻成立的形式要件》，烟台大学2009年硕士论文。

基金项目：本文系西南民族大学研究生创新型科研资助项目“区分婚姻成立与有效的司法实践意义”（项目编号：320021943050）

（作者单位：西南民族大学法学院，四川 成都 610041）