冒名处分他人房产的行为认定

郭勇　陈薇

一、基本案情

2015年1月初，谷某因拖欠贷款公司钱款，先窃取其外婆王某放在衣柜的房产证，后又以给王某办理银行卡销卡为由骗取王某的身份证。同年1月16日，谷某伙同其妻子黄某，在贷款公司人员帮助下，找来一名陌生女子假冒王某，将王某名下的房屋过户到黄某名下，后谷某使用过户到黄某名下的房屋向贷款担保公司抵押贷款130万元，经鉴定涉案房屋价值人民币218.82万元。2015年6月，王某发现自己的房子被抵押后，向公安局报案。

二、分歧意见

关于本案中谷某与黄某的行为，有三种不同处理意见。

第一种意见认为，谷某与黄某的行为不构成犯罪。理由是不动产的所有权虽然被侵害，但由于原物没有移动，且比较容易恢复，且谷某、黄某与王某是近亲属关系，对于王某的房产，可以适用《合同法》中“恶意串通损害第三人利益”的规定，使过户行为归于无效。如果认为不动产登记机构没有尽到合理审慎职责，存在过错，也可以针对不动产登记机构提起行政诉讼，要求其承担相应的赔偿责任;对于被抵押人的抵押权，如果其不存在过错，且符合善意取得的要件，可以认为其对抵押权存在善意取得。对于此种完全可以通过私法实现权利救济并以最小限度实现社会关系弥合的情况，按照刑法谦抑性的原则，不需要国家刑罚权的介入。

第二种意见认为，谷某与黄某构成诈骗罪。谷某和黄某通过欺骗的手段，使不动产登记机构的工作人员陷入错误认识，进而对王某的房产进行了过户登记，使王某的房屋所有权被转移，谷某和黄某的行为属于三角诈骗，即在整体行为模式满足诈骗罪一般构成逻辑下，基于错误认识处分被害人财产的受骗人与被害人分属不同人。

第三种意见认为，谷某和黄某构成盗窃罪。首先，谷某和黄某通过窃取房产证及骗取身份证的方式，找人假冒王某，并通过实现房屋产权转移，再进行抵押贷款，诸多行为表明，二人对房产或房产的价值存有非法占有目的;其次，刑法中盗窃罪的客体为公私财物，而不动产当然地属于财物的范畴，符合盗窃罪的客体要求;最后，谷某与黄某通过窃取房产证、骗取身份证、冒充王某等非法手段实现了不动产权属登记的变化，使得不动产的权属发生转移，变为黄某所有。

三、评析意见

笔者同意第三种观点，理由如下：

（一）冒名处分他人房产具有相当的社会危害性，需要刑罚权的介入

随着“宽严相济刑事政策”的提倡，刑罚权应保持谦抑已为学界与实务界广泛认可，刑法的谦抑性也似乎理所当然地成为这一政策中“宽”的注脚。但一个不可回避的事实却是，刑法谦抑主义的作用极为有限，虽然可以作为理论注脚，但无法成为主要根据。其一，从罪与非罪的分界进行统和考量，立法者对某种行为进行入罪是基于价值与经验的综合判断[1]，在价值选择上，只有当行为对核心利益存有威胁或者造成实害时，才将其纳入刑法规制的范围，而这一过程通常也是结合社会生活经验基础之上的凝练和总结。虽然说立法者也会对其他社会调整方法进行横向比较，但这最多只是出于实现效率最大化的考虑，而不是犯罪化的实质考量，其后在司法过程中对刑法的解释与运用也是在既定的框架中展开，很难说刑法的谦抑性起决定作用。其二，谦抑性并非刑法所独有[2]，但凡对公民行为施以限制或施加义务的法律均需谦抑，只是因为以国家公权力为后盾的刑罚较其他法律规制手段更为严苛，所以刑法对其关注度才有甚于其他法律。由此观之，谦抑性在刑法中的地位实为尴尬，在理论上尚局限于概念性的描述，在实践中又缺乏可操作的路径，作为刑法理念引导刑法发展似乎是其由内省到外化的最优路径。

基于此，笔者认为以刑法谦抑性作为出罪注脚的论证尚不充分，同时补充以下几点理由：首先，冒名处分房产行为本身已经给被害人造成了财产上的损失，而事后容易恢复与否并不影响行为的性质认定，这不是入罪应该考虑的问题;其次，长久以来，我国对不动产侵夺行为的立法疏忽并非因为该类行为社会危害性低于对动产的侵夺，而是因为以往一贯认为实践中此类行为发生概率较低，属于罕见情形，但在迈入现代化社会后，这一表征已逐渐消失，明晰立法的必要性也显现出来[3];再次，是否容易恢复也是因个案而异，在一般的冒名处分他人不动产行为中，行为人冒用所有權人的名义处分（出售或抵押）财产，以获得相对人支付的对价或发放的贷款。在这一行为过程中，涉及行为人、所有权人与相对人三方，所有权人想恢复自己的房产还可能面临善意第三人，如相对人属于恶意，即明知行为人系假冒，处分房产行为当然无效，所有权人可以要求不动产登记机构撤销错误登记，恢复原有的物权状态，该种情形确实可以妥善厘清三者间的财产纠纷。但实践中个案的法律关系远复杂于此，当所有权人对冒名行为的发生具有可归责性时，如相对人对于冒名行为具有信赖的合理性时，可以类推适用表见代理[4]，善意相对人可以取得不动产物权，所有权人只能要求行为人返还财产、赔偿损失。而且，即使能够恢复，被害人往往也需要花费更多的时间历经繁琐的诉讼程序及其他程序才能实现权利救济;最后，就社会危害性本身而言，不动产数额巨大，对不动产的侵夺不仅影响房产流通的正常经济秩序，危及不特定多数经济人的财产权益，甚至可能导致被害人无家可归、流离失所，进而引发系列社会问题，不可小觑。

（二）冒名处分他人房产的定性关键在于对处分行为的认定

从刑法视域来看，冒名处分他人房产一般表现为：行为人通过伪造或窃取签章假扮不动产所有权人——行为人假冒不动产所有权人实施出售或抵押被冒名者的不动产——冒名行为骗过登记机构的审查并进行了不动产变更登记。在该行为过程中，可能涉及行为人窃取签章、欺骗所有权人、欺骗不动产登记机构等行为的认定，在对该行为进行准确定性之前，首先需要厘清盗窃罪与诈骗罪的合理分界。如果仅从法律文本进行解构，盗窃罪与诈骗罪因其各自在行为模式上的迥异，一般不会在定性上出现争议。按照典型的犯罪构成逻辑，盗窃罪是以非法占有目的窃取他人一定数额的财物，诈骗罪是以非法占有目的骗取他人在瑕疵意识下交付的财物。传统是从行为方式的“窃”与“骗”对二者进行区分，这种方法虽然对于识别典型的犯罪行为或有助益，但没有抓住两罪的实质性区分，特别是在盗窃与诈骗行为交织的财产性犯罪中，当受害人与被骗人不具有同一性时，会出现盗窃罪的间接正犯与三角诈骗在认识的分歧，进一步加剧盗窃与诈骗在定性上的误区。笔者认为，盗窃罪与诈骗罪的关键区别在于对处分行为的认定：

1.对于普通盗窃罪与诈骗罪的区分，以处分行为的有无进行判断

盗窃罪作为典型的他损型犯罪，行为人必须是主动侵入了权利人的财产领域，侵犯了权利人对财产的支配状态;而诈骗罪则属于自损型犯罪，被害人自己基于认识错误违背自身真实意志对财产进行了处置或者使用。（1）处分行为以认识到财物在自己支配下为前提。如果被骗人产生错误认识并辅助实施了交付行为，但因其未能认识到自己对财物占有的事实，不能认为其以转移占有的意愿处分了财产。（2）处分行为以认识到占有状态已改变，不要求对财物的价值、数量及种类有认识。如行为人取出方便面包装盒中的方便面，将照相机塞入方便面包装盒中，店员按照方便面的价格收取货款，对于该行为，有观点认为店员没有处分意识[5]，笔者认为，店员只需要认识到自己要转移占有的是眼前这个箱子及其中的财物即可，而对财物的价值、数量及种类的认识应是“错误认识”的内容，“处分意识”的内容应仅限于对财物的支配。

2.盗窃罪的间接正犯与三角诈骗的区分，须对处分行为作实质性判断

盗窃罪的间接正犯是指行为人利用不知情第三人的行为实施侵夺他人财物的行为，第三人在此作为行为人实施犯罪的工具;而三角诈骗则是行为人对与受害人相关的第三人实施欺骗行为，使第三人基于错误认识处分财物而最终导致受害人遭受损失的行为。（1）第三人处分行为的认定标准是具有可以替被害人处分财产的权限或者处于这种地位的。三角诈骗与普通诈骗其实并无实质差别，第三人实施转移占有的处分行为一般被视为“基于被害人意志”的行为。而这种地位的判断应根据社会的一般观念，以其事实上是否得到了被害人的概括性授权为基准。至于是否得到了被害人的概括性授权，则应根据受骗人是否属于被害人阵营、财物的占有者或辅助占有者、其转移财产的行为外表上（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可、受骗人是否经常为被害人转移财产等因素进行判断[6]。如果受骗人不具有这种权限与地位，其将被害人财产转移给行为人的行为，便不属于诈骗罪中的财产处分行为;由于不具有处分行为，行为人的行为无法满足诈骗罪的要件该当性。（2）受害人不知情并不能当然得出行为人秘密窃取的结论。在三角诈骗或者盗窃罪的间接正犯中，受害人是否知情往往并不影响对行为人的定性。

在冒名处分他人房产行为中，受害人（所有权人）与受骗人（房屋记机构）往往不具有同一性，所有权人没有处分财产，也没有产生认识错误，而是由房屋登记机构基于行为人的欺骗行为实施变更登记的行为，最终导致所有权人的财产遭受损失。根据以上分析，对于此类存有三方主体的盗窃与欺骗交叉的行为，应以被骗人是否具有事实上的财产处分权或者处于财产处分的地位，进而认定构成三角诈骗抑或盗窃罪的间接正犯。不动产登记机构的行为不宜认定为处分行为。根据《物权法》《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》等法律法规规定，我国在立法上确立了不动产权益的设立、变更、转让和消灭，必须经依法登记才发生效力，且由国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作，县级以上人民政府设立专门部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作。由此，在涉及不动产权属变更的情形中，不动产登记机构在行为外观上看似扮演了辅助处分不动产的角色，但能否以此认为不动产登记机构具有财产处分权？笔者对此持否定态度。其一，不动产登记机构在法律上不具有财产处分的法定职权。在法定职权配置上，《物权法》赋予了不动产登记机构四项法定职责：对不动产权利人申请登记不动产权利进行查验、询问;保管不动产登记簿;向权利人提供查阅、复制登记资料;在异议登记、记载错误更正和预告登记中予以纠错及预防。由此，虽然立法确立了由行政机关负责不动产的登记事务，但将其职责限定在管理和审查上，并无实质处分的权限。其二，不动产权属变动行为有效与否是一种法律判断，而非行政授权。我国物权立法对不动产权属变更采“登记要件主义”，也即将登记视为生效要件，但法律行为的生效要件和法律行为的生效并不等同。法律行为生效是一种法律上的价值判断，是法律在对法律行为的成立要件、生效要件、动机以及目的等进行综合考量的基础上，所给与的一种积极、正面的评价，一种合法性的评价[7]。由此观之，即使一项法律行为的成立要件和生效要件都具备了，也不意味着该法律行为必然生效，因为还涉及到法律对该成立要件、生效要件、动机以及目的等是否合法的评价问题。具体到以登记行为为生效要件的物权行为，物权行为的生效，并非仅仅由于登记行为的生效，更不是登记行为的效力体现，而是由于具备了“物权合意+登记”这一物权法定的物权变动模式，由法律给予合法性评价的结果。登记行为是物权行为的生效要件，但物权行为的生效，是法律判断的结果，而非登记行为的效果所致。物权人取得的物权亦为法定之力，而非源于行政机关之授权。

冒名处分不动产中的犯罪对象应以个案区分。张明楷教授认为，盗窃的对象可以是不动产，但是需要具体区分不动产本身与法益主体对不动产享有的权利[8]。笔者同意该观点，就不动产而言，由于一般难以转移不动产本身，所以，对不动产本身难以建立新的事实上的占有，但是，也会有个案中行为人对不动产的产权建立了新的事实上的占有，这就会产生盗窃对象在不动产本身及不动产财产性利益的分界。

回到本案中，谷某偷出外婆王某的房產本，并以注销银行卡为由从外婆王某处拿到身份证——谷某带领妻子黄某去办理过户，其他人帮助找人冒充外婆王某，将外婆王某的房子过户到妻子黄某名下——与妻子黄某一起办理房子贷款抵押手续，谷某与黄某虽然对不动产登记机关实施了欺骗行为，但由于不动产登记机关并没有处分王某财产的权限，所以，谷某与黄某不构成三角诈骗。谷某与黄某办理抵押的行为并不构成合同诈骗罪，因为双方在签订合同过程中，黄某已是房产的实际所有权人，双方签订的抵押合同是真实有效的，且谷某与黄某在主观上也没有通过签订或履行合同实施诈骗行为的犯罪故意。谷某与黄某对王某的不动产本身成立盗窃罪，属于盗窃罪的间接正犯，因为，谷某与黄某已经将王某的不动产本身转移为自己，而不是将不动产的产权转移为第三者占有，故不成立对不动产产权的盗窃。

注释：

[1]参见时延安：《刑法的谦抑还是刑罚权的谦抑》，《刑法论丛》2008年第13卷。

[2]例如有判决直言“在调整夫妻财产关系领域，物权法应当保持谦抑性”，参见《唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案》，《最高人民法院公报》2014年第12期。

[3]参见李森：《不动产犯罪的刑法困境与出路》，《东方法学》2016年第2期。

[4]2014年12月16日北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第8条规定：“出卖人冒用房屋所有权人名义（如伪造房屋所有权人身份证明、找相貌近似者冒充所有权人交易等）擅自转让房屋，可以参照《合同法》第48条无权代理的规定认定买卖合同无效，该合同对房屋所有权人没有约束力，但买受人有证据证明构成《合同法》第49条规定表见代理的除外。买受人信赖出卖人向有代理权法律外观的形成系不可归因于房屋所有权人的，不构成前款规定的表见代理”。

[5]按照该观点，因为行为人没有出示照相机，店员没有意识到照相机的存在，不可能对照相机有处分意识;也有学者认为该情形与行为人在购买方便面时将照相机藏入自己大衣口袋里只交付方便面的货款性质一样。问题是根据刑法理论通说，将照相机藏入自己大衣口袋，盗窃行为已经既遂，而将照相机塞入方便面纸箱中，只要行为人没有走出收银口，照相机都还在商场的占有之下，以对财物的数量与种类的认识来判断处分意识，难免存在陷入机械主义之嫌。

[6]参见张明楷：《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期。

[7]参见艾围利：《我国物权登记制度之法理研究》，《西部法学评论》2010年第5期。

[8]参见张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2016年版，第935页。