沉默权制度中国化研究

张宁宇

摘 要：沉默权设置的目的在于保证程序正义的充分实现。从程序正义的角度出发分析沉默权制度在诉讼过程中发挥的作用，具体包括减少发生刑讯的可能性、第三人的监督、提供法律帮助、平衡诉讼结构;立足于中国司法实践，阐述沉默权制度在我国的立论基础，从政策导向、立法現实和法治现状三个维度进行分析;最后就如何建立中国本土化的沉默权制度提出了一些建议。

关键词：沉默权;程序正义;制度建议

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）07 — 0094 — 03

我国法学界对英美法系中人权保障方面的制度的研究历来非常重视，其中颇具争议的一项就是关于沉默权制度引入中国是否有必要。有学者①认为中国的确有必要建立沉默权，以保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。也有学者②认为，现阶段的中国的国情并不适合设立沉默权。在笔者看来，学者们考虑在中国能否适用沉默权的时候，都是从沉默权保障人权的角度出发的，只注意到了沉默权对犯罪嫌疑人、被告人的人身权自由的保护。笔者借此想转换一个角度，从程序正义的角度来谈一谈沉默权。

一、程序正义与沉默权

（一）沉默权的由来

沉默权诞生于1966年美国联邦法院在审理“米兰达诉亚利桑那州案”，当时称之为“米兰达规则”。事实上，在该案中争议的焦点在于米兰达在单独接受警察的讯问时是否受到了强迫，如果他的认罪招供书是在强大的心理压力之下被迫签署的，那么这项证据的取得就违反了美国宪法修正案第5条的规定;反之，法院将维持劫持罪和强奸罪的判决结果。该案最后以5：4的投票结果做了无罪判决，沉默权制度由此被宣告确立。

所谓沉默权，就是指在接受警察等侦查人员询问、讯问时，这些侦查人员在提问前必须明确告知下列事项：第一，宪法赋予被追诉人保持沉默的权利;第二，如果被追诉人放弃保持沉默的权利，则其所做的陈述将会被用作证明被指控罪名的证据;第三，被追诉人享有在接受讯问时请求自己的律师在场的权利;第四，若因经济困难无法负担律师费，法庭将为其提供免费的律师。这些程序性告知事项，明确被追诉人在接受侦查人员讯问时有权保持沉默，有权在律师在场的情况下做出陈述。

（二）沉默权对程序正义的保障

沉默权最初时为了维护程序正义而设立的，具体体现在以下几个方面：

1.减少刑讯的可能性

刑讯逼供在纠问式诉讼模式中时常发生，特别是在当时的环境下。在警察以有罪推定为主的职业习惯中，侦查的过程通常是发现了某人有犯罪的可能性，然后集中警力专门针对该人进行调查取证，发现足以拘留的证据之后，进行审问。在审问的过程中，刑讯或者变相刑讯几乎成为当时主流的讯问手段，由此被拘留的人很难真正表达自己的意思，即使陈述的是客观事实，倘若得不到侦查人员内心推定的结果，那么暴力、变相暴力就随之而来，在侦查人员预先认定的有罪偏见被推定之前，刑讯不会终结。

沉默权的设置则刚好可以对抗这种情况。一方面，享有沉默权是由警察进行的程序性告知事项，警察必定不会在明知该名被拘留人有权保持沉默的情况下，使用一些讯问手段去逼迫他不要保持沉默;另一方面，被审问的人明知自己可以保持沉默，并且一直保持沉默的情况下，警察在获取不到口供证据时，则必定会加大对实物证据的调查和搜集，在发现该名被拘留人无罪的证据之后，随即解除拘留、逮捕等强制措施，自然就不会浪费司法资源。

2.第三人的监督

在一般情况下，被追诉人在被采取强制措施后，就一直处于警察等司法机关的控制之下，虽然可能有机关内部的监督，但这种内部监督很难达到设置该项制度预期发挥的一个监督力度。

确立沉默权制度则可以很好的将律师介入进来，律师作为公民，在介入讯问的过程中可以起到有效的社会监督作用。尤其是被追诉人自己的律师，倘若发现自己的委托人在被拘留逮捕之后，受到了刑讯，那么必定会在法庭上申请排除被告人所供述的言词证据。从这个方面来看，让律师介入侦查阶段发挥的监督力度是足以影响最后的审判结果的。另一方面，律师在其委托人受审问时始终在场，可以及时监督警察等的讯问工作，及时对不合法的行为进行制止，避免被审问人受到刑讯。这种及时性是机关内部的监督所不能达到的效果。

3.提供法律帮助

普通公民在生活中对法律接触最多的无非是民事和行政两个方面，对刑事方面的法律了解的不会很多，以至于在受审问时并不了解自己还有权利可以行使。在自身不知道享有权利时，即使权利被侵犯了，其自身是无法意识到的。通常情况下，只有知道自己享有权利，发现自己的权利受到了侵犯，在可以寻求法律保护的情况下，才会拿起法律武器保护自己的合法权益。

沉默权的设置就刚好提供了一个告知被追诉人享有受法律保护的权利的机会，警察不能随意侵犯该项权利。同时由于律师的介入，不论是自己雇佣的律师还是法庭提供的律师，都会在被追诉人有法律问题时提供自己的法律意见，这样即使在律师不在的场合，被追诉人也会很好的保护自己的权利。

4.平衡诉讼结构

侦查和审查起诉两个阶段几乎只存在侦查机关、检察机关和犯罪嫌疑人。所以除了审判阶段是三方的诉讼法律关系之外，其他两个阶段的当事人都只有两方，故而在这两个诉讼阶段的诉讼结构完全是不平衡的。被拘留逮捕的人在侦查机关和检察机关控制之下，始终处于被调查、被审问的弱势地位，完全符合“人为刀俎我为鱼肉”的心理状态。

设立沉默权可以有效缓解这种情况。不仅只有审判阶段律师才可以为被告人争取合法权益，侦查阶段律师可以介入，审查起诉阶段律师同样可以介入。整个诉讼的进程律师都可以为被追诉人提供保护合法权益的盾牌，以此来增加被追诉人一侧天平的砝码。

二、沉默权制度在中国的立论基础

（一）我国正在努力从追求实体正义转变为追求程序正义的政策导向

自古以来，我国就崇尚实体正义。封建王朝时期，纠问式诉讼模式发达，县令集侦查、控诉、审判职能于一体，在严刑峻法的历史背景下诞生的是屈打成招，严刑逼供的讯问方式。新中国成立之后，在社会主义建设时期，我国出现过四次“严打”，即依法严厲打击刑事犯罪分子的活动，这些活动意在解决一定时期内的社会治安问题。四次严打体现的都是我国对打击犯罪活动的重视，也即注重的是实体正义。

如今，在依法治国、建设法治国家的重大战略任务面前，国家越来越重视程序正义在诉讼活动中的价值，特别是在建成社会主义法制国家之后。法制体现的是法律体制的全面、具体，注重的是立法层面，目的是做到有法可依，保证的是审判有最终的结果，即为了实现实体正义;而法治体现的是把法律制度运用到现实的案件中来，通过具体案件中的运用来完善法律制度，是司法层面的完善，即为了实现程序正义。

（二）《刑事诉讼法》已有有关沉默权精神“不得强迫自证其罪”规定的立法现实

沉默权的核心在于赋予被追诉人在受审问时合法保持沉默的权利，同时可以在律师介入的情况下放弃沉默，做出供认和辩解。沉默权设置的目的在于保护受审问人不会受到来自侦查人员在讯问时的强迫，不会因强迫而做出不利于自己的供认和辩解。而2012年《刑事诉讼法》修改后，第50条除了规定“严禁刑讯逼供”之外，还规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，这是我国刑事诉讼法的一大进步。

有学者在2012《刑事诉讼法》修正案草案刚提交审议的时候就提出，此条“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定与第118条面对侦查人员的讯问“应当如实回答”的规定相抵触。事实上这两者并不相互冲突，“不得强迫任何人证实自己有罪”此处强调的是证明自己有罪的供述是受到了强迫才做出的，主要突出的是“强迫”二字，保护的是无罪之人免于因受到的强迫，做出与事实不符的有罪供述，并因此接受有罪判决;有罪之人在没有受到强迫的时候当然可以做自己有罪的供述。而“如实回答”强调的是按照事实情况进行陈述，无罪之人可以做无罪的辩解，有罪之人可以将犯罪经过如实供述，两者在内涵上并不冲突。

（三）司法改革文件中明确指出“不得强迫任何人证实自己有罪”的法治现状

2016年，五部门联合发布了关于刑事诉讼制度改革的一些意见，其中第五项明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”。这是在2012《刑事诉讼法》修改实施了四年的前提下，并且是在提出依法治国的战略任务之后出台的，表明我国司法机关已经认识到在《刑事诉讼法》实施的四年之内的司法实务中仍然存在刑讯逼供等违背刑事诉讼法基本原则的情况，反映出的是国家司法机关对于程序正义、保护无罪的人免受法律追究的重视程度。

“不得强迫任何人证实自己有罪”条款已经生效了四年，但是仍然存在某些地方对于该条的规定“悬而不用”，或者视而不见。此时在司法改革的背景下，《意见》的出台给予这些试图钻法律空子的人当头一棒，表明这一规定不仅要存在，而且还要具体地贯彻落实下去。

三、建立中国本土化的沉默权制度

（一）宪法层面

宪法是我国的根本大法。我国《宪法》第33条明确规定“国家尊重和保障人权”，并且我国《刑事诉讼法》在2012年修改的时候就已将该条列入了刑事诉讼法的基本原则。从保障人权的角度而言，宪法的规定的人权内容已经很完善了。所以不妨换个角度，将“不得强迫任何人证实自己有罪”写入宪法。从宪法层面，根本上保障无罪之人免受法律追究。

（二）刑事诉讼法层面

刑事诉讼法是程序法，主要规定整个诉讼的程序性事项。因此沉默权制度的构建也主要集中在刑事诉讼法领域。具体包括以下三个方面：

1.程序性告知事项

侦查机关在采取第一次刑事强制措施之后，讯问犯罪嫌疑人、被告人时，应当向其告知有保持沉默的权利，如果放弃沉默可以选择直接如实告知、申请律师到场后再接受讯问。

2018年新的《刑事诉讼法》中第120条明确增加了侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，这一点在之前的《刑事诉讼法》里从未明确规定过。这一修改是对犯罪嫌疑人程序性权利的原则性告知，虽未明确规定有哪些具体的权利，却给了沉默权制度发展的空间。

2.律师介入时间

现行的《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人最早能够委托律师作为辩护人的时间是在被侦查机关第一次讯问或采取刑事强制措施之日起。但是律师在侦查阶段所能为犯罪嫌疑人提供的仅仅是一些法律帮助，可以说律师的权利在侦查阶段是非常小的。

沉默权设置之后，犯罪嫌疑人、被告人可以选择放弃沉默，申请在律师在场的情况下做出供述和辩解，这样可以大大加强律师在侦查阶段的地位，为程序正义的实现提供现场监督。当然，犯罪嫌疑人可以选择直接如实供述，不申请律师在场，但不能以此来证明侦查机关进行了刑讯，有其他证据显示有刑讯嫌疑的除外。

3.法律援助

法律援助分申请和通知两种。申请法律援助时，犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属在由于某些原因没有委托辩护人的情况下，可以向法律援助机构提出申请;通知法律援助是指符合法律规定必须要有辩护人的情况而没有委托辩护人时，公安司法机关通知法律援助机构指派律师进行辩护。

沉默权设置后，犯罪嫌疑人、被告人申请律师在场才进行陈述时，可能出现未委托辩护人的情况，此时法律援助机构可以及时地指派法律援助律师出席，待犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属委托辩护人之后，再进行交接。或者符合法律规定的必须要有辩护人而没有辩护人，或者未向法律援助机构申请法律援助辩护时，则由出席审问的法律援助律师全程负责该名犯罪嫌疑人、被告人的辩护工作。

（三）防止个人权利滥用

沉默权的设置一方面是为了保障程序正义;另一方面是对侦查机关的调查和搜集证据的能力提出了更高的要求。程序正义是有时效性的，在侦查机关调查取证能力、技术跟不上的情况下，沉默权一旦被滥用，那么迎来的是漫长的调查取证过程，甚至出现因证据不足，可能是有罪之人被宣告无罪释放的情况。因此在设置沉默权的同时，要努力防止沉默权被滥用。

首先要提高侦查机关的调查和搜集证据的能力，努力挖掘新的技术手段;其次，在宣传沉默权的同时，注重沉默权具体使用时的价值导向，引导公民积极正面地行使沉默权;最后，律师在审讯现场监督审讯过程中要保证公正、中立的态度，不能诱使犯罪嫌疑人、被告人做虚假陈述。

〔参 考 文 献〕

〔1〕陈光中.沉默权问题研究：兼论如何遏制刑讯逼供〔M〕.北京：中国人民公安大学出版社，2002：193-284.

〔2〕李佳威.刑事诉讼法修改下沉默权引入的必要性——兼议认罪认罚从宽制度的完善路径〔J〕.辽宁科技学院学报，2018，20（05）：87-90.

〔3〕陈闻高.论我国侦讯取证的现状与制度完善〔J〕.湖南警察学院学报，2015，27（03）：37-48.

〔责任编辑：张 港〕