职业打假：是非之争何时了

刘文晖

26年间的3场争论

“现在是开春打假的一个寒冬，最近上海、西安都有职业打假人被抓，有的已经被起诉至法院，也有的被无罪释放。建议各位打假同仁，一定要遵从正当性、必要性、合理性、合法性的原则行事。”

4月29日，在北京举办的第五届315打假论坛上，著名打假人士王海，作为职业打假人代表第一个发言。在5年前的首届315打假论坛上，王海的发言题目是，“我的中国梦——对完善消法的六个期望”。那年，新消法和最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》施行，欺诈消费者的惩罚性赔偿提至“退一赔三”，明确支持“购买者”在食品药品领域知假买假……五年间，职业打假从高峰转至低谷，王海的思考也更多地由外部转向自身。

“从二十多年前打假索赔萌动至今，关于知假买假是不是应该得到法律支持，理论上的争议与司法实践中的分歧，此起彼伏就没有停止过，”中国法学会消费者权益保护法研究会会长河山说，“算起来，现在应当是第三场争论了。”

1993年12月31日，我国的惩罚性赔偿在消费者权益保护法中横空出世。该法第49条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。”这一规定，发展了民法通则的赔偿原则，也是大陆法系国家首创。

消法实施一年多后，第49条呼唤的消费者出现了。

1995年3月，22岁的青岛小伙王海在北京隆福大厦买了一副“索尼”耳机发现有假后，又购买10副假耳机要求加倍赔偿，并索赔成功。中国消费者报捕捉住这个典型，联合中消协召开“制止欺诈行为，落实加倍赔偿”座谈会。“在会上，即开始了对知假买假的争论。”据河山介绍，反对的声音主要有：“王海买假索赔，打的是国营大商店，是挖社会主义墙脚”“王海靠买假发不义之财，损人利己，缺乏道德”“知假买假是为挣钱，不是消费者，不能让他们得到加倍赔偿”“商店不知出售的是假货，没有主观上的故意，不构成欺诈”。

“这是第一场争论，既有学术观点的不同，也有某些学者的迷糊，更有造假售假者的兴风作浪，还有地方保护主义的撑腰，它们交叉混淆在一起，使原本简单的事情变得扑朔迷离。”河山说。

在争论声中，王海的知假买假也遇到阻碍。如何在争论中贯彻消法第49条，河山认为，最好的办法就是求得法院的一纸判决。

第二场争论始于河山在北京亲自购假诉至法院，并索赔成功。“我在某商行花2900元购买了两幅假冒徐悲鸿的画，并将经销商诉至北京市西城区法院。1996年8月，法院判决经销商退还购画款，增加赔偿原告购画款的一倍，共计5800元。”这是中国首例知假买假、收缴假货并生效的民事制裁书，在社会上引起巨大的反响，各地不断涌现出职业打假人。

原本以为有了法院的这一判决就能解决问题，但是我国不是判例法国家，西城法院能判赢，东城法院也能判输。职业打假在随后的几年内渐入低谷。

2013年年底，最高法《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》施行，其第3条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”

在河山看来，这是一个了不起的司法解释，它吹响了涤荡假药假食品的号角，知假买假井喷般涌出，寒冰化冻，职业打假迎来了春天。

第三场争论缘起2016年年底。

2016年10月，国家工商总局起草的《消费者权益保护法实施条例》（送审稿）第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护。但自然人、法人或者其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例。”

该条例向社会各方征求意见稿公布后，引起很大反响。随后，最高法办公厅在给国家工商总局的答复意见中说：“考虑食药安全问题的特殊性及现有的司法解释和司法实践的具体情况，我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。”

“不少地方着力落实这一精神，否认职业打假人是消费者，驳回他们的诉求，有的甚至动用刑事手段，以敲诈勒索罪制裁职业打假人。”河山说。

两份判决回应争议焦点

2018年1月、2019年3月，青岛市中级法院作出两份民事判决，对职业打假者针对经营者销售不符合食品安全标准的商品主张十倍赔偿金予以支持。尤其是在对上诉人韩付坤与被上诉人多美好批发超市产品纠纷一案作出的判决中，法官大胆触及知假打假中长期争论的几个焦点，并答疑解惑。

2018年7月，韩付坤在青岛市多美好批发超市先后购买12瓶进口红酒，发现均未粘贴中文标签，遂以多美好明知销售的红酒不符合我国食品安全标准，侵害了原告的合法權益为由将超市诉至法院。一审法院认定，原告韩付坤购买红酒的目的是为了营利，不属于消费者，原告明知涉案红酒无中文标签，因而不会对其造成误导违背自己的真实意思进行交易，驳回原告韩付坤要求十倍赔偿的诉讼请求。

韩付坤不服一审判决，上诉至青岛市中级法院。青岛中院最终支持了韩付坤要求十倍惩罚赔偿金的诉求。在该案的判决书中，法官对知假买假案件审理中一直争论不休的几个焦点问题做了详尽阐释——

关于职业打假者是不是消费者的问题。本院认为，判断消费者的标准，不是以购买主体的主观状态，而是以标的物的性质为标准，只要他购买的商品是生活资料，他就是消法所指的消费者；消费者打假多少次就能转变为职业打假者，难以给出这样的标准；法律规定成功的打假者有权主张惩罚性赔偿，表明法律支持打假，打一次假是好事，打十次假不可能变成坏事……打假的目的可能是为了获利，任何人诉讼都是为了利益，不能因为当事人的目的是为了获利，法院就驳回起诉者的诉讼请求。利益分为合法利益和非法利益，法院保护的是合法利益，否定的是非法利益，制假、售假获取的是非法利益，打假获取的是合法利益，为了获取合法利益，无可厚非。

关于知假买假，其诉讼请求应否得到支持的问题，最高法《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条对此已给出明确答案，此其一；其二，如果不准知情的消费者打假，就会造成这样的结果：不知情的消费者不可能打假，而知情的消费者又不准打假，则制假售假行为可能堂而皇之大行其道。

关于没有造成人身伤害，能否主张惩罚性赔偿金的问题，本院认为，《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”表明价款十倍的惩罚性赔偿不以消费者人身权益受到损害为前提，如果消费者人身权益遭受了损害，消费者还可加重主张损失三倍惩罚性赔偿金。

而青岛中院作出的另一份利群商厦与被上诉人董秀林产品责任纠纷一案的判决书明确指出：“上诉人销售不安全食品，危害公众健康，其不反省自己，反而指责被上诉人以营利为目的，对该主张，本院不予支持。被上诉人提起本案诉讼即使以营利为目的，但是其行为同时具有维护社会公共利益，凈化市场的作用，法律规定支付价款十倍的赔偿金就是对这类行为的褒奖。欲要杜绝被上诉人的营利，上诉人最好的办法就是不销售不安全食品。”

青岛中院的这两份判决，被职业打假人看作是严冬里的春雷，是“惊天动地的打假檄文”，而提起已成为网红的判决书，这两起案件的主审法官孙志远说，“我只是依照法律，说了几句实话”。

打假需要人民战争

多年来，社会各界对职业打假看法起起伏伏，争议不断，关键问题还是如何认识消费者权益保护法和食品安全法关于惩罚性赔偿条款及其在实践中的运用。

在4月29日的第五届315打假论坛上，几位曾经长年审理消费者维权案件的执业法官从法理与实践层面对职业打假涉及的争论焦点提出了自己的思考和建议。

“如果说市场能养出专业的打假人，甚至打假公司，正说明制售假冒伪劣的形势十分严重，消法的立法初衷就是要搞人民战争，打假不仅要有官军，也要有民兵，只有官民联合，共同打击，才能建立公平、诚信、法治化的社会主义市场经济。”北京市知识产权法院原院长宿迟说。

“长期以来，各行政部门多次开展打假专项治理活动，虽然取得一定成效，但从总体上看，假货泛滥并没有得到有效遏制。目前食品药品、婴幼儿、老年人用品，网购造假依然突出，农村已经成为假货的集散地。由于现有的法律对制假售假者处罚太轻，加之缺乏配套的行政法规，相关的民事司法解释受到挑战，无法形成打假的组合拳。据资料显示，2018年，阿里巴巴向执法机关推送超过5万元起刑点的受案线索1634起，协助警方抓捕犯罪嫌疑人1953人，涉案金额79亿元。而据市场监督总局的数据统计，2018年上半年，全国共查处电商违法案件275起，移送司法机关11起。两组数字对比，可以看出，打假形势严峻，但打假力量却很薄弱，而作为打假生力军的职业打假人，他们的地位却常常受到质疑，这种状况不利于遏制假货的蔓延。”最高人民法院民一庭原审判长张进先说。

北京市第二中级法院原审委会委员王范武认为，消法实施二十多年，侵害消费者权益的问题仍未得到有效控制，一个重要的原因就是未做到调动一切积极因素形成“人民战争”的势态。

针对一些学者提出的“职业打假人”为了经济利益打假不符合诚实信用原则的观点，王范武指出，侵害消费者利益的行为与职业打假是不同性质，不同层面的问题。一个是违反法律强制性规范，欺诈消费者、毒化社会风气、破坏社会秩序、危害人的健康和生命安全问题；一个是不违反法律强制性规范，只是利用了法律制度，既打假又挣钱。以君子的眼光看，至多是目的不太纯粹。换个角度看这个问题——打假人发现的是不是假？法律规定的三倍、十倍赔付是不是一个鼓励消费者打假、许可通过打假获得经济利益的制度？如果是，又怎么能得出违反诚实信用原则的结论呢？面对目前社会无处不在令人深恶痛绝的侵害消费者利益的行为，职业打假人在一定程度和一定范围内对不法经营者有一定的威慑，对行政管理机关也能起到督促作用。在他们获取经济利益的同时，客观上对维护普通消费者的利益也有积极意义。认为追求经济利益打假就是违反诚实信用原则，这从理论上和社会效果上都值得商榷。

“各地在审理职业打假案件时司法尺度不统一，与法条的表述有一定关系。”王范武指出，现行的消法第2条很容易产生歧义，建议用排除法，表述为：“为生产经营的目的购买、使用商品或服务的，不受本法调整。”此外，在修改维护消费者权益的相关法律时，应将相关条文里涉及经营者的“明知”二字删除。因为在消费纠纷案件中消费者根本无力证明经营者是否明知，法官在判断经营者是否明知上也有困难。因此，适用消法的消费纠纷案件要根据案件的特性，对经营者是否明知的判断标准要降低：只要经营者有经营商品或服务的资格，就应该推定其完全了解所经营的商品或服务的各方面知识，责任和义务。这时经营者的状态就是“明知”，无需证明。维护消费者权益的法律是特别法，只强调保护消费者——绝对弱者的合法权益，严格经营者的责任、加重他的义务是保证消费者权益的必要条件。不应给经营者“不明知”的借口推卸责任。经营者销售的商品，提供的服务只要有假、有缺陷或瑕疵，又没有事前告知消费者，就应认定是明知而故意为之，构成欺诈。

职业打假也需要打假

据相关资料显示，近年来，职业打假人的队伍不断壮大，由从前的“单枪匹马”“孤军奋战”日益走向专业化、团队化，他们维权的基本手段为一买、二谈、三投诉举报、四复议、五诉讼，多方施压，对工商、市场监管部门及司法机关执法、司法能力带来很大的挑战。根据联商网发布的数据，从2014年至2017年，全国法院审理的职业打假人案件从94件激增到2777件。在一些地方，出现了由不同的职业打假人对同一问题在某一时间段、某一地区内反复申诉举报的情形，有些人设计套路，通过退款不退货，甚至通过敲诈勒索牟取利益，这些行为给行政机关的工作带来很大困扰，也在一定程度上影响着正常的市场秩序。

“打假要做到稳、准、狠，以打服为目的，无谓的投诉和诉讼是对行政机关、司法机关正常工作的骚扰，更不能突破法律底线，做自我否定的事。在社会发展中，有时的确会存在着正当合理必要却不合法的事，但我们要做正处于发展中国家的建设者，而不是破坏者。”王海提醒职业打假人，一定要分得清“打假”和“假打”，对于采取调包欺诈，甚至用收保费等手段敲诈勒索的害群之马，要积极揭发举报，不能让“假打”抹黑“打假”。

中国消费者协会原副秘书长武高汉提出，对于职业打假案件的处理，要区别具体情形，不能搞一刀切。对于那些知假买假索赔后，坚持举报，并且监督行政机关彻底查处不法商家的打假者，应该依法大力支持，并且设奖金予以激励，因为他们不仅仅维护了个人利益，也维护了其他消费者的利益，又协同行政部门维护了市场秩序；对于仅仅止于知假买假索赔的打假人，也应依法予以支持；而对于那些通过知假买假敲诈勒索，甚至和不法分子共同欺诈消费者的“假打”，要依法坚决打击。

“区别这些情况，是对行政执法部门执法智慧的考验。”武高汉说。

（摘自5月8日《检察日报》。作者为该报记者）