论期待可能性的意义与引入

刘佳妮

【摘要】：期待可能性理论对我国刑事立法和刑事司法的意义。期待可能性理论被西方学者誉为对刑法学的一大贡献，评价至高，已经受到各国刑法学者的重视。期待可能性理论的研究及其借鉴，对我国刑事立法和刑事司法都具有极其重要的意义。

【关键词】：立法理念 刑事司法 保障人权

一 对我国刑事立法的意义。

首先，期待可能性理论的借鉴对我国的刑事立法有更新立法理念的作用。在我国，立法者在进行刑事立法的时候，总是多强调保护社会秩序，少从个人法益的角度思考问题，体现关注人性，保护 个人法益的期待可能性理论的引进，或许对立法者而言，是一种观念的更新。 其次，期待可能性理论对我国的刑事立法有借鉴的意义。比如： 日本刑法第 104 条规定：“隐藏毁灭证据的行为，只有在有关于他人的刑事案件的时候，才予以处罚”。《窃犯防止法》第 1 条第 2 款规定，即便没有对生命、身体、贞操的现实危险，但由于“恐惧、 惊愕、兴奋或者狼狈而在现场将犯人杀伤的”，不予以处罚，这就 是基于期待可能性的考虑。在古代的时候，就有亲亲相隐的制度， 台湾刑法第 167 条规定，亲属间藏匿罪犯的行为可减轻责任。这些立法对于我们无疑是具有重大的借鉴意义的。

二、对我国刑事司法的意义

首先，期待可能性理论的提倡，可以更新司法者的司法理念。（1） 在我国的司法实践中，对于犯罪行为思考，往往和立法者思考的角度一样，因此，提倡期待可能性理论，对他们思考问题的角度是一种转换。比如我国刑法中很多罪状中都有情节恶劣或者情节严重一 类的词语，在司法实践的过程中，虽然往往会把义愤杀人等作为情节来思考，但是这种思考的出发点，仍是基于国家、社会的角度。如果用期待可能性的角度来思考，得出的结论虽然可能一致，但出发点却已不同。其次，期待可能性理论的提倡，可以解决现实中一些难以解决的问题。如正当防卫是针对侵害人的行为，而构成紧急避险的限度要件是所保护的合法利益要大于所损害的利益，如果使用期待可能性理论就能使问题得到较好的解决。

最后，期待可能性理论的提倡，可以对刑法理论中的许多问题 进行合理的就解释。如：无限防卫权的问题，紧急避险的问题，执行命令的行为的问题。这种意义上讲，期待可能性理论具有一种理论解释的机能，在刑法学及其理论中，这种机能是很重要的，应当值得我们重视。

三、期待可能性相关理论在刑法学中具有的借鉴意义

期待可能性相关理论完善了我国的刑事立法。首先，期待可能性理论在我国刑法中担任引导者的角色，目的是让我国公民认可刑法并遵守刑法。（2） 因此，应该充分运用期待可能性理论对刑法中的相关内容做好明确规范，使刑法具有一定的说服性。其次，期待可能性理论在刑法中的应用合乎人情，可以被继续 发展下去，但法律更要体现原有的权威性，不能过分顺从人情。提高法律的执行力度。

期待可能性相关理论对于我国的刑事司法 具有重要的指导作用。期待可能性相关理论在我国刑事司法的决策中起着一定的指导意义。例如：现今社会经常会发生盗窃、 贪污等犯罪行为，当需要应用刑事司法来处决这类犯罪行为时，根据实施行为主体本身的意图不同，所承担的刑事责任也有轻重之分。这种事件的犯罪意图主要有以下两种：一种是行为人迫于生存实施的违法犯罪行为；另一种是行为人由于本身的贪婪实施的违法犯罪行为。前者所要承担的刑事责任明显低于后者。用期待可能性理论来解释，就是行为人在实施犯罪行为时，由于前者的犯罪意图并不是很严重，在期待行为人对应的对后者的惩罚则更严重一些。

四、将期待可能性的相关理论引入到我国刑法中的对策

保留刑法中期待可能性相关理论的内容。目前，期待可能性理论已经被广泛的应用于我国刑法中，在应用刑法内容的相关规定对犯罪行为进行处决时都体现了期待可能性理论。例如：在对刑法中的防卫过当行为进行判决时，就根据期待可能性理论，适当减轻了相应的处罚。在一些司法的相关规定中也体现了期待可能性理论。期待可能性理论在刑法、司法中的应用，使法律规定更具有人情味，在保证法律权 威性的基础上顺从人情，使人更加容易信服，提高了法律的执行力度。所以我们应该适当保留刑法中期待可能性理论的相关内容。

科学合理的借鉴一些大陆体系国家的相关做法。期待可能性理论在国外的一些大陆体系国家中发挥着重要的作用，我国应该借鉴大陆体系国家的成功经验，完善我国的刑法理论。但借鉴并不代表一味的索取，我们要在坚持本国家刑法理论的基础上，融入期待可能性相关理论，增强刑法论的说服力，巩固我国刑法理论的地位，从而在一定程度上促进我国刑法更加完善的发展。

期待可能性理论越来越多的广泛应用于我国的刑法中，起着一定的指导作用。期待可能性理论与刑法理论的不同在于它体现了人类的弱点，更加注重法律和人性的结合，降低法律威严，增强刑法的说服力。期待可能性相关理论对于完善刑法理论起着至关重要的作用，（3） 在刑法理论中融入期待可能性理论可以体现以 人为本的理念，巩固刑法的社会地位。提高刑法的执行力度。刑法有保障人权的机能，自我保护是人的天性，也是公民的基本權利，人们在面对生命的现实威胁的时候，做出自我保护的行为是正常的，法律应当保护这种权利。虽然在大多数情况下，理性要求人们在自我保护的时候不能侵害到他人的合法权利，但在某些特殊情况之下，人们会失去自由意志，在自我保护的时候损害到他人的合法权利。

法律不应强人所难，这时候法律就不应强求行为人不顾自己的生命而做出适法的行为。所以当行为人在有自由意志的时候做出犯罪行为， 应当受到刑罚处罚，这点无可厚非，但在行为人失去自由意志作出损害他人合法权利行为的时候，法律不应强求行为人一定要受到刑罚的处罚。

【参考文献】：

【1】《刑法中期待可能性论》董德华著 中国政法大学出版社2004年版

【2】刘远《期待可能性理论的认识论反思》，载《法学评论》（武汉），2004.2.43