试析海南自由贸易港临时仲裁制度的构建

水木晴美 张恩恩 王志松

摘要： 2018年，党中央决定支持海南全岛建设自由贸易试验区，支持海南逐步探索、稳步推进中国特色自由贸易港建设。临时仲裁因其更能体现意思自治性、更加便捷、经济和高效、更强的保密性等特点，有望成为解决港区内国际商事纠纷的重要途径。英国、新加坡和中国香港等仲裁制度较为完善的国家和地区的临时仲裁制度为自由贸易港的临时仲裁制度建设提供了经验和思路。自由贸易港内应设立专门性仲裁机构，放开对仲裁员的选任的限制，建立适当的临时仲裁监督体制。

关键词：自由贸易港;临时仲裁;国际商事纠纷

中图分类号：D925.7  文献识别码：A  文章编号：

2096-3157（2019）06-0123-03

当前我国深化改革开放背景下，自由贸易试验区的建设节奏不断加快，具有更高自由度的海南自由贸易港也正式进入实质性建设阶段。临时仲裁作为多元化纠纷解决方式之一，凭借其显著的特点可以有效补充、适应自由贸易港的国际商事纠纷的化解。虽然目前国内法并未给予临时仲裁法律地位，但不可否认的临时仲裁在中国，特别是自由贸易港的建设对其有着迫切的现实需要。临时仲裁在自由贸易港中更能发挥其独特的优势，对此有必要对国内临时仲裁的探索现状以及国外先进的仲裁制度进行梳理，进而分析自由贸易港建设下临时仲裁可能遇到的问题，并提出有效可行的对策。

一、海南自由贸易港及其纠纷解决机制

2018年4月13日，中共中央总书记习近平在海南省人大会堂发表重要讲话，郑重宣布党中央决定支持海南全岛建设自由贸易试验区，支持海南逐步探索、稳步推进中国特色自由贸易港建设，分步骤、分阶段建立自由贸易港政策和制度体系。海南成为2013年至今国务院分三批设立、共十一个自由贸易试验区后的又一自由贸易试验区，作为当今世界最高水平的开放形态自由贸易港也被提上了日程，自此，海南自由贸易区和中国特色自由贸易港进入实质性建设阶段。2018年9月24日，国务院印发《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》），对海南高标准高质量建设自贸试验区进行指导和规划。

自由贸易港自身的涉外、多样和港内商事纠纷追求时效等因素使得仲裁这一纠纷解决方式的优势得以凸显，而较之于机构仲裁而言的临时仲裁更具高效和自主等特点，尤其是在处理海事纠纷上，其在自由贸易港内更能发挥其价值。多元化纠纷解决机制强调社会力量对矛盾纠纷的解决，而仲裁相比于诉讼，其倾向于依赖意思自治和社会力量，这更加有利于社会共同体、社会组织自治功能的发挥，是实现我国社会治理模式转变的重要途径。

二、构建临时仲裁制度的基础

1.临时仲裁制度的自身优越性

（1）更能体现意思自治性。相对于诉讼等其他纠纷解决方式而言，仲裁本身就具有一定的意思自治性，而临时仲裁则具有更强的意思自治，当事人自主选择权的被尊重程度更高。在临时仲裁中，包括仲裁员的选择、仲裁地的确定、仲裁规则的适用、仲裁庭的组成等在内的几乎所有仲裁相关事项都可以由当事人协商确定，并可随时进行变更。

（2）更加便捷、经济和高效。仲裁机构在仲裁过程中的参与程度是区分机构仲裁和临时仲裁的重要因素，也是决定临时仲裁更加便捷、经济和高效的重要基础。临时仲裁除在确定仲裁员时可能需要仲裁机构予以协助之外，几乎不需要仲裁机构的进一步参与，省去了常设仲裁机构繁琐的仲裁程序以及由于对仲裁案件的管理而产生的较高的费用，此外，由于临时仲裁较强的意思自治性，使得仲裁事项能在最大程度上达成一致而更加便捷和高效，也为商事主体缩减了时间成本，提高仲裁的经济性。

（3）更强的保密性。多数当事人选择仲裁是考虑到其不公开的特点，一旦公开可能涉及商业秘密和舆论压力带来的负面影响，临时仲裁不仅异于多数情况下公开的法院判决，其由于没有仲裁机构的过多参与，仲裁裁决书也无需仲裁机构盖章，对仲裁的知情范围仅限制在双方当事人和仲裁员之间，使得仲裁的保密性更进一步。

2.临时仲裁制度的外部需求

（1）维护当事人利益和完善投资环境的需要。在我国加大改革和开放力度的大背景下，国内不断增多的国际商事主体必然站在自身利益的角度审视营商环境，在国际上具有与机构仲裁同等地位的临时仲裁，在我国国内仍然没有得到肯定，这使得具有多种优势的临时仲裁裁决在中国面临众多障碍，不利于在中国境内的涉外贸易和投资争端的解决，在一定程度上打击和削弱了外商的信心。一套完备的仲裁制度中临时仲裁是必不可少的，其应当与机构仲裁并行，在分工协作中相互促进，实现当事人利益的最大化以及促进和优化经济环境，为经济发展提供制度保障。

（2）促进我国仲裁制度良性发展的需要。虽然近几年国内对临时仲裁的呼声愈加强烈，但至今其在国内的地位依然没有在法律层面得以确立。机构仲裁固然有其稳定性、規范性和专业性等优势，但其目前在国内“一枝独秀”的状态并不一定有益于我国仲裁制度的良性发展。如果临时仲裁能与机构仲裁具有同等的法律地位，其在某些方面优势的展现必然会促使机构仲裁进行自我革新，最终导致仲裁费用降低和去官僚化等现象，这才是仲裁制度的发展方向，也是完善我国法律制度的应有之义。

（3）自由贸易港的特殊需要。货物、服务、金融和人员自由流动是自由贸易港的本质特征，便利化制度安排构成自由贸易港必备的重要衍生功能特征，其是为实现自由贸易港的开放型经济特征而采取的有别于东道国区外的一系列便利化贸易与投资措施。吸收外资发展出口导向型经济是自由贸易港的主要目标，其在发展物流运输、保险、金融等多种服务外，必须完善与生产、贸易相关的法律服务，临时仲裁的引入是便利贸易和投资的重要举措，也符合自由贸易港的本质特征。此外，由于港区内商事交易的特点，临时仲裁也能有效发挥其最大价值。

三、国内外临时仲裁制度比较分析

1.中国各自贸区间的仲裁制度

（1）横琴自由贸易试验区临时仲裁的发展。《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（以下简称《横琴规则》）于2017年3月18日第五届珠海仲裁委员会第二次会议通过，自2017年4月15日起施行。回顾该规则出台前临时仲裁在中国的发展历程，可以看出临时仲裁经历了由绝对否定到相对软化的过程。众所周知的是，我国《仲裁法》仅仅赋予了机构仲裁合法性，当事人如果约定并进行临时仲裁，则可能出现仲裁无效、被撤销和无法执行的情形，严重阻碍临时仲裁在中国的发展。《横琴规则》正是在这样的背景下诞生。《横琴规则》因其更充分地意思自治、更独立的自由裁量权和仲裁机构的合理介入等方面的创新而深受好评，但在临时仲裁依然未在法律层面得到确认的前提下，临时仲裁裁决依然面临被撤销或者难以执行的风险，这是当事人选择临时仲裁与否的重要考量因素。对此，《横琴规则》中第47条所规定的临时仲裁转换机构仲裁规则，对上述担忧提供了解决方式。

（2）中国香港临时仲裁的发展。仲裁机构一般分为两类，一类是仲裁机构本身的主要工作就是全面管理仲裁程序，甚至其主要的经济来源是靠管理方面的收费。有学者将国际知名的国际商会仲裁院和中国国际经济贸易仲裁委员会归于此类。另一类仲裁机构的主要工作不是管理仲裁程序，其作用在于宣传仲裁或在适当时候给予仲裁案件的当事人以协助，香港国际仲裁中心就属于此类仲裁机构，但这并不意味着其拒绝管理仲裁案件，如果当事人有要求，香港国际仲裁中心也会全程管理某一仲裁案件。在当事人选择临时仲裁时，香港国际仲裁中心会提供协助和任命仲裁员等工作，所以香港国际仲裁中心是一个兼顾机构仲裁和临时仲裁的机构，这样的职能定位可以有效促进两种仲裁之间的相互促进和补充。

（3）其他国内自贸区内的临时仲裁。目前，除湖北、重庆和辽宁，其他自贸区均设置了专门的仲裁机构，上海、天津、广东和辽宁还公布了各自的自贸区仲裁规则。作为两家全国性的仲裁机构，中国国际经济贸易仲裁委员会分别在天 津、 广东、福建、四川、陕西自贸区设立了分支机构;中国国际海事仲裁委员会则分别在天津、广东、福建、浙江设立了分支机构。尽管除广州外的其他自贸区在临时仲裁制度上并未有过多的尝试，但部分自贸区在仲裁规则和制度上进行了创新。此外，在确定仲裁员时，当事人的选择范围更宽，包括境内外其他仲裁机构以及不同国家和地区曾经担任临时仲裁员的专业人士。

综合上述各地区的创新点，我们可以发现这些创新点均有倾向临时仲裁特点的趋势，包括对意思自治的尊重、灵活和高效等，这也反映出自贸区对临时仲裁制度的需求，但由于临时仲裁制度的缺失，上述自贸区只能从侧面进行创新，实现临时仲裁才能具有的价值。

2.其他国家和地区的临时仲裁制度

（1）新加坡。新加坡由于历史上曾被英国殖民，所以其在仲裁制度上与香港有较高的相似性。新加坡一直沿用殖民时期的仲裁条例，直至1995年新的《国际仲裁法》的颁布，期间在2001年做了部分修改后沿用至今。新加坡与早期的中国香港仲裁相似，将仲裁分为国际仲裁和国内仲裁，分别适用《国际仲裁法》和国内仲裁管理性条例。根据该仲裁制度，新加坡并不排斥临时仲裁，但新加坡国际商事仲裁院的多数仲裁类别为机构仲裁，在当事人有需要时也会在仲裁院的确定和相关技术性问题上给予协助。这种机构仲裁与临时仲裁并存的仲裁形式具有很大的互补性和可操作性。机构仲裁凭借其长期积累的专业性和较为稳定、高质量的仲裁队伍，能够给与关键的协调和帮助，共同实现仲裁的目的和价值。

（2）英国。提到英国仲裁，因其具有多个较高影响力的仲裁机构以及众多高水平的仲裁员，可以认为其属于全球地位较高的仲裁中心之一。英国1996年的《仲裁法》是规范其仲裁制度的主要法律，该法是在参考联合国《国际商事仲裁示范法》的基础上制定而成。该法兼顾强制性规定和任意性规定，前者如法院的权利、仲裁院的豁免和仲裁裁决的上诉等，后者如仲裁程序、仲裁员的选择、仲裁时间等，类似这样的任意性规定符合临时仲裁的自身特点，实际上英国仲裁法也承认临时仲裁的存在，英国不仅承认临时仲裁的形式，而且对于临时仲裁中仲裁员的任命机构的范围规定得相当宽泛，可以是法院、仲裁机构以及个人。

四、海南自由贸易港引入临时仲裁面临的挑战与对策

1.确定临时仲裁的法律地位问题

作为《承认及执行外国仲裁裁决公约》的成员国，我国承认外国临时仲裁裁决的效力并愿意加以执行，这在国际法的层面上确定了临时仲裁在我国的地位，《横琴规则》以及最高人民法院的意见也表明临时仲裁在中国取得了初步的成就和发展机遇，但临时仲裁制度要想在中国全面铺开、助推海南自由贸易港建设，不可避免的是其在国内的立法问题。

按照我国《立法法》的规定，仲裁制度和诉讼制度一样，只能通过制定法律对其进行规范。《指导意见》第30条也明确指出“本意见提出的各项改革政策措施，凡涉及调整现行法律或行政法规的，经全国人大或国务院统一授权后实施。”可见，国务院在指导海南深化改革开放时也预见到相关法律制度的特别立法问题。综上，要想在海南自贸港引入并完善临时仲裁制度，在立法层面有两种选择：一是等待《仲裁法》的修改，在《仲裁法》中赋予临时仲裁制度法律地位是最直接可行、也是最困难的方法，修改《仲裁法》的呼声已久，至今未改足以说明问题;二是由全国人大或国务院统一授权海南单独制定临时仲裁条例。单独的仲裁条例必须在尊重当事人意思自治的同时兼与机构仲裁的优势互补，避免临时仲裁在试点的初期缺乏生命力而被机构仲裁架空。

2.专门性仲裁机构的设置

我国现有多数自贸区均在区内设立了专门的仲裁机构，其余自贸区也均有设立的考虑。例如，为受理、仲裁涉及中国（天津）自由贸易试验区及滨海新区的经济纠纷，天津仲裁委员会于2015年5月1日在滨海新区设立了天津仲裁委员会中国（天津）自由贸易试验区国际仲裁中心，此仲裁中心类似于天津仲裁委员会的派出机构，其仲裁规则和仲裁员名册等与天津仲裁委员会是统一的。海南自贸区和自贸港建设覆盖全岛，考虑到各市县发展情况，未来可在海口或三亚建立一至两个专门解决自贸港内相关纠纷的仲裁机构，结合临时仲裁的独特优势，自贸港专门性仲裁机构不必脱离与现有机构仲裁的联系，但可以适用不同的仲裁规则和仲裁员选任方式，使专为自贸港设立的仲裁机构主要受理临时仲裁请求，真正体现其应有价值。

3.对临时仲裁的监督体制

对临时仲裁的监督可以分为司法监督和司法外的监督，临时仲裁的特性和价值的实现要求在这两方面的监督不易过严，但当前法治环境下，临时仲裁要实现完全的自由几无可能。

关于对临时仲裁的司法监督，当前仲裁委所在地的中级人民法院是機构仲裁的司法监督主体，临时仲裁也应当确立人民法院为监督主体，但由于临时仲裁下可能不存在仲裁委的介入和管理，此时仲裁地的中级法院或与仲裁事项有密切联系的地点的中级法院较为适宜。此外，法院对临时仲裁的监督也应注重程序审查而非实体审查，一方面，体现对当事人意思自治的尊重，另一方面，避免临时仲裁过分司法化。对于临时仲裁的司法外监督，主要是对仲裁员的监督，如果临时仲裁仲裁员的选定不局限于类似机构仲裁的仲裁员名册，可以是满足基本条件的任何人，那么仲裁机构对仲裁员就很难起到监督作用。对此应当发挥仲裁协会和当事人的作用，可以在仲裁协会层面对临时仲裁进行监督和指导，还可以建立仲裁员评价体系和黑名单制度，但这种司法外的监督应当是社会性和任意性的，不应具有强制力，避免仲裁协会以及评价制度的体系成为操纵临时仲裁的工具。

五、结语

综上所述，临时仲裁在海南自由贸易港的探索和建设过程中有其发展基础，我国法制建设和完善进程中也必然少不了临时仲裁。但我们也要理性看待临时仲裁制度的优缺点，临时仲裁在中国起步晚，相关研究和实践相较于国外依然有很大差距，在国内也面临众多制度协调问题。对此应避免过于激进的开展制度建设，在海南自由贸易港引入临时仲裁制度的前期应加强理论研究和论证，借鉴国内外先进的实践经验并因地制宜，以敢想、敢试和敢错的精神推动临时仲裁在中国落地生根，打造符合国情和国际潮流的国际商事仲裁中心。