公司对外担保合同效力认定问题研究

王苏皖 李佳

摘 要 公司对外担保在一定意义上促进了市场经济的活跃和繁荣，但同时也产生了大量的纠纷和诉讼。在这些纠纷和诉讼的解决过程中，公司对外担保合同的效力认定问题存在较大的争议。而在司法实践中，各地裁判结果的不统一也使司法公信力受到了严重影响。2019年7月3日，刘贵祥大法官在《全国法院民商事审判工作会议上的讲话》中针对公司对外担保问题给出的统一指导意见也引起业界的广泛关注。本文首先对影响公司对外担保合同效力认定的几个因素进行了详细分析;其次，就实务中常见的几种典型情形下公司对外担保合同的效力认定情况做了总结;然后，阐述了对外担保合同被认定无效的法律后果;最后，对于《公司法》第16条的法律适用问题提出了合理的司法建议。

关键词 公司对外担保 效力认定 审查义务 法律后果

作者简介：王苏皖，北京市京师（无锡）律师事务所合同法律事务部主任、专职律师，无锡市律师协会公司法业务委员会委员;李佳，北京市京师（无锡）律师事务所实习人员。

中图分类号：D923.6                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.276

一、问题的提出

企业对外担保，担保合同由法定代表人签字或者加盖公章后成立，这是常见的交易惯例。2005年修订的公司法出台后，增加第16条和第121条的内容，专门对公司担保问题作了规定。在实践中出现了大量担保人把该规定作为主张所签订担保合同无效的重要依据，以此达到规避担保责任的目的。这一现象也因此引发了业界学者们对公司对外担保合同效力认定问题的广泛研究。

二、影响公司对外担保合同效力认定的因素分析

（一）效力性强制性规定和管理性强制性规定之争

《公司法》第16条到底属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，理论界和司法实践中有关此问题一直具有较大争论。目前学界主流观点认为，是否提供股东会或者董事会决议并不会影响到公司对外担保合同的效力，也就意味着《公司法》第16条应当属于管理性强制性规定。笔者并不认可该主流观点，理由如下：

第一，所谓管理性强制性规定，是指违反该规定，仅产生公法上的不利后果，如行政处罚。而所谓效力性强制性规定，是指违反该规定，不仅产生公法上的不利后果，私法上的不利后果也会同步显现，如合同无效。而且，管理性强制性规定和效力性强制性规定只是多种分类中的一种，不能因为该条不属于《合同法》第50条规定的效力性强制性规定就认为其属于管理性强制性规定。

第二，原则上，公司章程不会对公司范围之外的第三人产生约束力，不具有对世效力， 但是有关公司对外担保事项中的决策机构、权限等内容都在《公司法》第16条中做了明确规定。该条规定不光调整公司内部治理，同时也规范和约束公司对外交往，具有普适性。债权人如果不了解该条规定，则属于未尽到合理的注意义务， 那么也不能被推定为可以受到法律保护的善意第三人。

第三，主流学者认为，只有将《公司法》第16条解读为管理性强制性规定，才能更好的保护债权人的利益。 但从《公司法》第16条的立法本意来看，该条立法本意是为公司经营的安全性提供法律保护。公司经营的安全性及公司合法权益和债权人的交易安全同样重要，都需要法律的保护。

强制性规定的识别标准一直是理论界和学术界的一大难点，过度沉溺于区分管理性强制性规定和效力性强制性规定容易陷入逻辑的怪圈，并不利于解决纷繁复杂的实务问题。与其在《公司法》第16条规范性质问题上争论不休，不如将重点放在公司法定代表人权利限制上，来讨论提供的担保是否有效。

（二）担保债权人的合理审查义务

原则上，公司章程中有关内部决策程序的规定对第三人并无约束力。但是，针对公司对外担保事项在章程中进行规定时，债权人在与公司签订担保合同时，就应该对法律的特别要求予以关注，其合理审查义务也应当随之提高。特别是为了避免出现公司担保无效或者失败的情形，在签约之前应该进行严格的尽职调查程序。赋予债权人合理的审查义务是商业实践中的基本要求，尤其针对上市公司，其公开性使得作为担保合同相对方的债权人获取公司章程的难度及成本更低。

而且，通过检索近年来最高人民法院有关公司对外担保的司法判例后发现，有关《公司法》第16条规范性质的判断已逐渐被摒弃，而更多的是把该规定作为对公司法定代表人权限的约束，并把公司法定代表人在对外担保行为中是否有越权、债权人针对法定代表人的越权行为是否是“知道或者应当知道”以及债权人是否是善意的等作为认定公司对外担保合同效力的重要因素。

有关“债权人形式審查义务”一词，最早出现在最高院2015年第2期的公报案例中。该案例的判决意见是，本着商业活动中的审慎原则，债权人在接受公司担保中具有审查其公司章程的基本义务，应该依章程规定要求担保公司出具股东会或者董事会有关担保的决议，并对该决议进行形式意义上的审查，而对决议是否存在真实、合法或有效等实质性问题不具有审查义务。形式审查义务的提出既能促使债权人尽到审慎注意义务，维护交易安全，相对而言又不至于过于严苛，影响市场交易对效率的要求。

（三）担保债权人的主观心态

担保债权人主观上善意或非善意，也是公司对外担保合同效力认定中的重要因素之一。有关担保债权人是否“善意”的判定，一般参照《合同法》第50条的规定，以“相对人知道或者应当知道”作为判断标准，其实就是判定担保债权人是否尽到基本的审查义务。作为善意的担保债权人，理应在签订担保合同前审查公司印章和营业执照等基本事项，并查阅担保公司章程、核实董事会或者股东会的决策流程和权限以及公司决议文件等，以尽到合理审查义务。

因此，如果担保债权人尽到合理审查义务后，并没有发现影响对外担保决议效力或真实性的事项，那么应该保护该善意相对人的信赖利益。即使决议内容存在程序瑕疵等而被人民法院撤销的，也不应该影响善意的担保债权人与公司之间的担保关系，公司应该依法承担相应的担保责任。

三、典型情形下公司对外担保合同的效力认定

（一）公司章程的规定与实际决议机关不一致

如果公司章程规定应由董事会做出对外担保的决议，但实际上是股东（大）会做出对外担保的决议并签订对外担保合同的，该担保合同应当被认定为有效。股东（大）会作为公司的最高权力机构，有权对公司的章程制定并修改，也具有包含对外担保在内的重大经营事项的决策权。 因此，股东（大）会对于公司章程中规定的对外担保的决策机构也有权利修改。

相反，如果章程中规定的对外担保决议机构是股东（大）会，而实际上由董事会最终做出对外担保决议，则违反了公司章程对内部程序的有关规定。董事会做出的同意对外担保的决议将构成无权代表，该决议效力待定，因为董事会并不能替代股东（大）会做出决议。

（二）未遵循公司章程对担保数额的限定

公司对外担保违反公司章程规定的担保数额情形具体可分为以下两种情况：

1.超出公司章程规定的单项担保数额。有关单项担保数额在《公司法》第16條中有明确规定，如果违反该规定做出内部决议，那么依据《公司法》第22条第一款的规定，该决议内容是无效的，由该决议形成的对外担保的单方意思表示很明显也是无效的。在担保公司对单项担保数额有规定时，债权人理应通过公司章程了解该规定。因此，若公司对外担保合同中出现超出公司章程约定的单项担保数额情形时，应推定债权人知悉该情况，债权人主观可能存在恶意，对外担保合同可能被认定为无效。

2.超出公司章程规定的担保总额。针对超出公司章程约定的担保总额的担保合同的效力，学者们也有较大争论，主要有以下三种观点：一些学者依据《合同法》第56条的规定认为，在担保限额内的担保合同是有效的，而超出担保限额部分则是无效的;也有一些学者认为，只要公司对外担保超出公司章程约定的担保总额，无论是限定数额内部分还是超过的部分都应该认为无效;另有一些学者认为只要债权人与担保公司约定的担保数额在公司章程规定的担保总额范围内，那么签订的对外担保合同理应被认定为有效，这种观点更有利于保护债权人。原因在于，担保公司可能因为之前已经存在的对外担保而导致加上本次对外担保金额后超出公司章程规定的担保总额。而且除了上市公司具有完善的对外披露信息机制外，其他公司的信息并不完全透明化，作为善意的债权人，即使尽到合理的审查义务，也不一定能够获取公司已对外担保的数额信息。

3.公司章程中未规定对外担保事项。实践中，许多公司在成立时使用的是工商部门提供的公司章程格式文本。而这些格式文本中往往没有公司对外担保时应该履行的内部决策流程的相关规定。

在这种情况下，也不能够免除债权人对公司章程的形式审查义务。从原则上讲，企业对外担保属于企业的重要经营管理事项，应当由公司章程加以规定，或者股东会决议通过。因此，即使公司章程中没有相关规定，也应当通过股东会决议的形式确定该事项。债权人同样应当从形式上审查公司章程有无与担保相关的规定，并就决议文件的形成是否按照章程规定的重大事项表决原则做相应审查。

为降低公司对外担保的风险，同时提高公司经营的效率，建议公司在制定公司章程时，能够依据公司法的相关内容，就公司的对外担保事项做出详细规定，包括有权做出对外担保决议的决策机构、决策程序和对外担保的其他事项等。

四、对外担保合同无效的法律后果

根据《担保法》第5条以及《担保法司法解释》第7条、第8条的规定可知，在担保合同被认定为无效的情形下，如果债务人、担保公司和债权人均有过错的，各方应当根据各自的过错情况承担相应的民事责任。若主合同有效、担保合同无效且债权人无过错三个条件同时满足，则债务人和担保公司需要对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。此种情况下，若债权人不能提供自己已尽到合理审查义务的证据，也需承担相应的过错责任。

从以上规定可以看出，担保法的立法目的是保护债权人利益。如果担保合同有效，担保公司要以其资产承担相应的担保责任;而某些情况下即使担保合同无效，公司仍然要与债务人承担连带赔偿责任。尽管责任的性质可能不同，但最终对于公司来说结果也可能完全相同。

虽然《公司法》第149条针对公司董事、监事和高级管理人员的损害赔偿责任做了规定，并且公司对其非法所得还享有归入权，但是实践中往往很难落实，某些情况下想要维护公司的合法权益并非易事。

笔者认为，担保法及相关司法解释实际上过度保护了债权人利益，而忽略了对公司经营安全性的维护。在担保合同无效时，公司只应当承担缔约过失责任，即赔偿债权人因信赖合同成立和生效所支出的直接费用，这样更为公平合理。

五、结语

为提升市场经济发展速度、建立良好经济秩序、稳定交易安全及权利义务统一，同时使《公司法》第16条在市场经济中能够发挥出其应有作用，建议司法机关能够就《公司法》第16条衍生出的担保合同效力认定问题出台明确的司法解释，在提高对债权人合理审查公司章程和股东会、董事会决议义务的要求的同时，降低公司对外担保等商业行为中的风险及纠纷，进而促进市场经济在合法、有序的轨道上蓬勃、健康发展。

注释：

施天涛.公司法论.北京：法律出版社，2005年版，第156页.

胡康生.中华人民共和国合同法释义.北京：法律出版社，2009年版，第87页.

刘俊海.现代公司法.北京：法律出版社，2011年版，第561页.

崔建远，刘玲玲.论公司对外担保的法律效力.西南政法大学学报，2008（4），第29-36页.

王利明.合同法研究.北京：中国人民大学出版社，2002年版，第342页.

参考文献：

[1]叶林.公司法研究.北京：中国人民大学出版社，2008年版.

[2]江平.新编公司法教程.北京：法律出版社，1994年版.

[3]曹士兵.中国担保制度与担保方法——根据物权法修订.北京：中国法制出版社，2008年版.

[4]王泽鉴.民法思维.北京：北京大学出版社，2009年版.

[5]房绍坤.民商法问题研究与适用.北京：北京大学出版社，2002年版.

[6]董慧凝.公司章程自由及其法律限制.北京：法律出版社，2007年版.