我国非全日制用工立法完善对策研究

摘 要 尽管非全日制用工相关规定在《劳动合同法》中所占篇幅不大，但并不能否认这一用工形式的重要性。如果以倾斜保护劳动者权益的劳动立法理念为标准检讨我国非全日制立法内容，则会发现，相关制度设计方面存在需要完善之处。未来，我国应以倾斜保护理念为指导，在非全日制用工适用范围，合同形式要求，以及解雇保护等方面做出必要调整，以更好地保护非全日制工人的劳动权益。

关键词 非全日制用工 立法 制度设计

基金项目：黑龙江省哲学社会科学项目“非典型劳动关系的法律规制研究”，项目编号：13E001;大庆师范学院基金项目“我国劳务派遣法律规制研究”，项目编号：12RW03。

作者简介：章辉，大庆师范学院法学院教授，法学博士，研究方向：经济法、劳动法。

中图分类号：D920.0                                                        文獻标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.258

一、我国非全日制用工市场发展历程

非全日制用工市场是劳动力市场的有机组成部分之一，在满足企业多元化用工需求和促进经济发展方面，发挥了重要作用。回顾我国非全日制用工市场的产生和发展历程，可以看出，既有国际背景因素的推动，同时也是自身发展的内在要求。从国际上看，非典型用工市场的产生和成长是劳动弹性化发展的直接结果，而非全日制用工在非典型用工市场中占有很大比重。时间回溯到20世纪70年代末，资本主义主要国家在经历了战后黄金发展期之后，因为滞涨的出现而深陷泥潭，劳动弹性化则是被作为破除危机的手段之一而推出。在这一背景下，非全日制工数量剧增，占据全部就业人口的比重不断攀升，这是一个正在全球范围内发生的普遍现象。 加入WTO之后，中国经济日益全球化，大量企业更是广泛参与国际竞争，以获得更大的生存和发展空间。面对国际范围的劳动法放松管制和劳动弹性化发展趋势，国内企业也陆续进行了相应的用工政策调整，以因应国际市场竞争需要。这是我国非典型用工市场产生和发展的背景，同时也是动力之一。当然，我国非全日制用工市场的蓬勃发展更是有着深刻的国内背景。始于20世纪70年代末的经济体制转轨，迄今已经取得了令人瞩目的成就，但是过程并非一帆风顺，很多人为此付出了“代价”，下岗失业就是代价之一。毫无疑问，这群人中的相当一部分进入了非全日制用工市场。非全日制用工市场已然成为劳动力市场中不可或缺的组成部分，而非全日制劳动者权益保护问题，也日益引起广泛关注，并成为立法规范对象。

二、我国非全日制用工立法存在的问题

（一）非全日制用工未能贯彻书面合同要求

我国《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但是该法第69条又以例外规定的方式允许非全日制劳动用工采用口头协议明确双方权利义务关系。表面上看，除了一般性明确书面劳动合同的重要性和严肃性，也考虑了非全日制用工的复杂性和灵活性要求，似乎并无问题。但是正如学者所忧虑的那样“口头合同的遵守和履行往往有赖于合同意识和诚信意识的广泛建立，这恐怕正是劳动关系双方当事人所缺乏的。” 关于劳动合同形式，原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》要求，一般以书面形式订立，一个月以下期限的，可以订立口头劳动合同。这样的柔性措辞，加之劳动力市场劳资双方悬殊的实力差距，出现大量的口头协议并由此产生劳动争议也就“顺理成章”了。《劳动合同法》颁布实施后的司法实践也表明，不订立书面合同会给非全日制劳动者带来维权困难。劳动者无书面合同难以证明自己与用人单位形成劳动关系，即使证明了劳动关系，也难以证明双方约定的权利义务。 实际上，即使就全日制用工而言，不少用人单位对于书面劳动合同的签订都不甚积极，而允许非全日制用工采用口头协议，其结果可想而知。

（二）非全日制用工适用范围过大

事实上，与全日制用工相比，非全日制用工只是劳动关系的另类表达，二者之间不存在孰优孰劣的问题。然而，根据我国《劳动合同法》的相关规定，非全日制用工具有两个显著特性，即协议的口头性和协议解除的即时性。据此，从用工单位的立场看，在非全日制用工满足生产经营需要的前提下，与全日制雇佣相比，非全日制用工既可以节约劳动合同的缔约成本，也可以降低劳动合同的解约成本。这也是《劳动合同法》出台以来，非全日制用工数量剧增的重要原因之一。当然，如果非全日制用工范围明确，劳动者权益得以周延保护，非全日制用工数量的增加不应受到批判，但令人遗憾的是，前提并不成立。考察我国《劳动合同法》可知，同为非典型用工方式，劳务派遣规范更加细致，尤其是明确规定了劳务派遣的适用范围。与之形成鲜明对比的是，对非全日制用工适用范围则完全未设防，令人费解。《劳动合同法》仅以区区五个条文对非全日制用工做出了规范，只是以日工作时数和周工作时数为标准回答了什么是非全日制用工，而对用工的特殊性和劳动者具体权益维护则缺乏关照。这就造成了非全日制用工范围实际上的不当扩大，可以说，很多用工单位基于用工成本考虑，滥用了非全日制这一用工形式，这也对劳动力市场秩序维护和劳动者权益保护构成了威胁。

（三）解雇保护力度不足

根据《劳动合同法》的相关规定，非全日制用工环境下，双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。于用人单位而言，无需向劳动者支付经济补偿。这就意味着，用人单位有权以零成本的方式随时解除与非全日制劳动者签订的劳动合同，而不论该合同是口头协议或者书面合同。尽管该法也规定，非全日制劳动者可以和两个以上用人单位建立非全日制劳动关系，然而考虑到劳动力市场的实际以及劳动者的时间和精力的有限性，劳动者面临的解雇风险和压力是巨大的。非全日制下法律赋予用人单位的即时解除合同权利，与全日制劳动关系下用人单位劳动合同解除权受到严格限制形成了巨大反差。如果再考虑全日制和非全日制下用人单位解除劳动合同的经济补偿金给付之差，社会公众只会认为非全日之用工确实“低人一等”，这显然不是立法者的初衷。虽然理论上说非全日制劳动者也可以即时解除劳动合同，似乎很公平，但是考虑到劳动者本身的弱势，这种公平徒具形式意义，实质上对劳动者极不公平。社会经济发展到今天，用人单位的弹性化用工需求应该得到满足，用人单位压缩用工成本也无可厚非，但是如果过分牺牲劳动者的就业稳定性和劳动权益，不仅损害了劳动者的合法权益，也无助于用人单位实现长远利益，最终结果将不是双赢，而是双输。

三、我國非全日制用工立法的完善对策

（一）大力推行书面合同

关于非全日制用工的合同形式，在《劳动合同法》颁布之前，从中央到地方，态度并不一致，总体上有三种选择。（1）允许采用书面或者口头形式订立劳动合同，例如《上海市劳动合同条例》规定，订立非全日制劳动合同可以采用书面形式，也可以采用其他形式。（2）原则性要求采用书面合同形式，例如《关于非全日制用工若干问题的意见》、《深圳市非全日制用工的若干规定》和《江苏省劳动合同条例》等文件均作出类似规定。（3）应当采用书面合同，例如《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》规定，用人单位与非全日制从业人员自用工之日起以书面形式订立非全日制劳动合同。由此可见，签订书面劳动合同是多数地方的共同选择，原因也很简单，因为书面劳动合同对于明确双方权利义务关系，更好地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益具有积极作用。因此，在考虑确定非全日制劳动合同形式时，应考虑非全日制工作的特点，其与一般全日制工作相比，更趋个别化与复杂化，为避免劳资双方仅以口头约定容易造成争议，宜就工作内容、工资的给付、工作时间、休息休假等内容以书面明确订立。

（二）缩小非全日制用工适用范围

应该承认的是，确有少数劳动者综合考虑工作和生活需要，主动选择了非全日制工作方式，然而绝大多数的非全日制劳动者则是出于无奈。近十年来，非全日制用工数量激增，与立法上的缺失不无关系。基于我国劳动者整体保护水平相对较低、非典型劳动关系劳动者保护强度更弱的前提，以及劳动者介入非全日制用工关系更多属于被动选择的现实，有必要认真思考用人单位在满足何种实质条件的情况下，有权以非全日制用工替代全职用工。诚然，这是一个具有挑战性的问题，但是富有建设意义，因为如果对于适用范围没有任何限制，于全职劳动者而言同样会感受到相当的压力——用人单位很可能将全日制劳动者转化为非全日制劳动者。而非全日制用工方式的不当扩张及其对传统劳动关系的威胁，显然扰乱了劳动力市场的健康秩序，也影响到了劳动者对职业安定性的合理期待。目前，已经有学者开始关注非全日制用工的适用范围。有学者认为：“对于非全日用工的适用不能放任，法律应当适当地设限，仅容许其在一定条件下采用。” 尽管这一提法在操作层面还有问题需要进一步明确，但方向无疑是正确的。

（三）完善解雇保护制度

从严限制用人单位的劳动合同解除权，已经成为各国劳动法律制度的通行做法。就非全日制用工而言，我国现有的解雇制度可以用三个词来描述，即零成本、即时性和任意性，非全日制劳动者几乎毫无权利可言。事实上，即使考虑非全日制用工制度本身的特殊性，以及劳动力市场和用人单位的弹性化用工需求，这样的结果也是不公平的。非全日制用工更多是市场选择的产物，但如果放任用人单位自由行使劳动合同解除权，对劳动者而言则是危险和不责任的。根据国际劳工组织《非全日工作公约》第7条和第8条的规定，虽然允许存在特定的例外情形，但是非全日制工人应该受到解雇制度的适当保护。以这一精神为指导，我国《劳动合同法》为典型劳动关系设计的合同解除制度应该原则性适用于非全日制工人，操作层面需要注意的是，具有金钱给付内容的条款可以参照“可比全日制工人”执行，例如经济补偿金或者经济赔偿金的计算可以全日制工人应得金额为计算依据，按相应比例扣减。未来完善非全日制解雇保护方面还应关注如下几点：首先，鉴于非全日制用工本身也存在无固定期限合同、固定期限合同和短期合同（例如1个月以下）之实际可能，解雇保护的强度可以递减。其次，用人单位除满足法定事由之外无权单方解除劳动合同，否则按违约处理，但期限很短的非全日制劳动合同可以作为例外。最后，《劳动合同法》只在职业培训和竞业限制两个特定情形下允许用人单位与劳动者约定适用于劳动者的违约金，但并未禁止约定由用人单位支付违约金的情形，因此，如果用人单位与非全日制劳动者有此约定，应为有效。

注释：

田野.非全日制用工法律规制的几点思考[J].西北工业大学学报（社会科学版），2013（2）：27.

姜颖.劳动合同法论[M].北京：法律出版社，2006：359.

李坤刚，乔安丽.我国非全日制用工制度完善研究[J].江淮论坛，2015（2）：89.

田野.非典型劳动关系的法律规制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2014：195.