论贩卖毒品罪既遂标准的模糊化认定

梅传强 张喆锐

摘 要：对于贩卖毒品罪既遂标准的把握，司法实务界与刑法理论界一直争论不休。司法人员在面对把握不准的停止形态认定时，倾向于将其认定为犯罪既遂，而有学者认为这与刑法既遂理论相矛盾。关于贩卖毒品罪既遂与未遂间关系，可以适当予以模糊。因为贩卖毒品行为本身具有极强的隐蔽性，而且在法教义学视角，犯罪未遂与犯罪既遂的区别仅在于违法性程度上的不同。在考虑贩卖毒品罪的量刑问题时，只需在认定其犯罪成立的基础上，对其结果不法予以考量即可。

关键词：贩卖毒品罪;犯罪未遂;犯罪既遂;违法性程度

中图分类号：D924 文献标识码：A  文章编号：1005-6378（2019）03-0148-05

DOI：10.3969/j.issn.1005-6378.2019.03.021

由于毒品曾经给近代中国带来了深重灾难，所以，毒品犯罪是我国现行刑法予以严惩的对象。立法上，根据《刑法》第347条规定，对于走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少都应当追究刑事责任。“在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂”[1]。这番言论虽然并不具有法律上的效力，

但是，却表明了司法机关在处理毒品犯罪时的一定立场。然而，该言论在有的学者看来，不仅冲击了传统犯罪既遂的认定标准，并且有违背罪刑法定原则的可能[2]。面对理论与实践所采取关于贩卖毒品罪既遂标准认定不一的情形，为了既便利于实务人员对于案件的认定，又在理论上逻辑自洽，有必要从理论与实践两方面对于该罪的既遂标准予以重新梳理。

一、贩卖毒品罪既遂标准现状

在考虑到贩卖毒品行为的隐蔽性以及刑事政策上的需要，理论与实践中对于贩卖毒品罪的既遂标准采取了不同的态度。

（一）贩卖毒品罪既遂标准的理论现状

在刑法学理论界，对于贩卖毒品罪的既遂标准主要有以下三种观点。

1.契约说。该观点认为，当贩毒者与购毒者就交易毒品达成意思一致时，即可构成贩卖毒品罪既遂[3]。该观点也许确实达到了严惩贩卖毒品行为的效果，将既遂的认定时点提前，但在理论上存在着致命缺点。如果采用契约说，那么买卖毒品双方就主要交易内容达成意思一致的行为，将会被认定为是贩卖毒品罪的实行行为。而对于交易性犯罪行为而言，只有实施了具体的交易行为才能满足刑法对行为定型的要求[2]。在实践中，毒品交易行为并非总是顺利达成一致，往往会出现一方就价格反悔的情形，那么此时对于该罪的既遂认定将会产生疑问。如果第一次达成意思一致的行为被认定为既遂，那么之后即使反悔，二者并没有实

际完成毒品交易时，也将被认定贩卖毒品既遂，如此认定明显与我们对于贩卖行为的理解相违背。双方就交易达成口头一致，但事实上还未实际完成交付即被公安机关予以抓获的情形时，对于二者辩称其交易尚未达成一致，法院将难以进行认定。

2.交易说。该观点认为，贩毒者与购毒者就毒品交易达成意思一致时还不满足既遂标准，当二者进入交易阶段时，方可认定构成既遂[4]。在司法认定中，何时为进入交易阶段则存在着较大的模糊性。当下，由于科技网络的飞速发展，毒品交易往往采取人货分离的方式。贩毒者将毒品放置于预先约定好的地点，通过拍照或者留下标记的方式通知购毒者，贩毒者离开后购毒者在确认安全的前提下再去提取毒品，事后将购买毒品的费用通过其他渠道支付给贩毒者。在新型的人货分离交易方式中，对于何时认定属于进入交易阶段则存在一定的模糊性。同时，对于邮寄毒品、在刚出门准备交易毒品时即被抓获，或者已经到达事先约定场所而临时变更交易场所这几种情形，是否都应当认定为已经进入交易，则存在疑问。因此，将一个本身就具有较大模糊性的界限，作为认定犯罪既遂的标准是存在不合理之处的。

3.交付说。该观点认为，贩卖毒品罪作为行为犯，贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立[5]。一方面，该观点所确立的既遂標准较为明确;另一方面，还有论者从行为犯“积和”的角度，对贩卖毒品行为的完成予以论述。应当承认的是，该观点在刑法规范分析上具有合理之处，但是，在实践当中，对于传统采取面对面交货的交易模式下，买卖双方一旦毒品交易完成，便马上销声匿迹，侦查人员不可能对于每一起毒品交易都采取控制下交付。对于新型的人货分离交易模式，购毒者甚至可以经过较长的时间再去取货，这种更加隐蔽的交易方式给侦查机关增添了更大的压力。如果坚持以该标准认定既遂，可能导致侦查机关侦破的大部分案件认定为犯罪未遂，从而不利于惩处日益严重的毒品贩卖行为。

（二）贩卖毒品罪既遂标准的实践现状

与理论界不同的是，司法实务界对于贩卖毒品罪既遂标准的态度一直比较“暧昧”。至今为止，最高司法机关仍没有就贩卖毒品罪的完成形态作出相关规定。对于司法机关在处理毒品犯罪案件中有较大指导作用的三大会议纪要，即2000年4月“南宁会议纪要”、2008年12月“大连会议纪要”以及2015年5月《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（“武汉会议纪要”），在贩卖毒品罪的既遂标准问题上也并未有所涉及。从严惩处毒品交易行为，模糊既遂未遂的传统界分，是实务界出于响应打击毒品犯罪的刑事政策所作出的实践回应。

坚持该做法的确方便了司法机关对于贩卖毒品罪的停止形态认定，然而，却导致了其他问题的出现。

首先，刑事政策过度干预犯罪停止形态认定。一般来说，刑事政策对于刑事实体法的指导作用主要体现在划定打击范围、确定打击重点、设定打击程度以及选定打击方式四个方面[6]。但是，刑事政策与刑法在阶层、作用领域以及本身特性上的差异，决定了在司法认定中刑事政策不能过度地影响对于罪的形态认定，尤其不能成为认定案件的直接根据，否则，将会架空现行刑法法规。在建国之初，由于没有完整的刑法典，为了满足惩处犯罪的需要，在很长的一段时间内，都是由党颁布刑事政策，司法机关依据它来进行认定、惩罚以及预防犯罪，使得刑事政策起到了法律规范的作用[7]。在没有完善法律法规的前提下，以刑事政策来替代法律法规具有合理性与必然性。然而，在刑法足以满足对于绝大部分案件认定的情况下，再以刑事政策来替代刑法条文规定，将会虚置我国刑法典，同时，也有违罪刑法定之嫌，彻底将法院沦为打击犯罪的工具。对于难以把握的毒品犯罪既遂未遂认定，原则上本应有利于被告人，在依照刑法条文的前提下作出有利认定。然而，在司法实践当中，为了响应严厉打击毒品犯罪的刑事政策，对于有些本应认定为犯罪未遂的案件，最终认定为既遂。如此以来，不仅对于被告人的诉讼权利是极大的侵害，同时也将对法律的权威性带来消极的影响。其次，该做法不符合刑法的严谨性。刑法是关乎人的生命与自由的学科，应当是严谨的。在面对认定上的争议时，应当尽可能地予以明确并说理，而非出于功利主义思想，为了满足打击犯罪需要，从而作出方便司法的认定。这种做法对于刑法的严谨性是极大的破坏，也是公民个人权益在面对国家整体秩序时被极度侵犯的体现。

如上所述，出于不同的利益需求，导致实践做法与理论争议在具体认定贩卖毒品罪停止形态问题中存在着一定的出入。理论界在争议既遂标准时忽略实践中具体案件的现实复杂性，而司法机关在处理案件时，追求便利与打击犯罪的需要，忽略理论上的合理性。为了更好地解决理论与实践的脱离，以下将从法教义学视角梳理犯罪未遂与犯罪既遂关系，再结合实践中毒品犯罪的特殊性，提出一套可行的贩卖毒品罪既遂认定标准。

二、未遂与既遂关系的理论展开

传统理论在把握犯罪未遂与犯罪既遂的关系时，一般认为，犯罪既遂和犯罪未遂是一个事物的两个对立面，我们只要能够对两者之一进行严格界定，由该结论反推之便可以把握另一个[8]。这样的结论虽然具有合理性，但在结合事物发展的普遍规律时，应当认识到在犯罪实施过程中，行为的完成即法定结果此处指广义的结果，包含危险在内。为方便论述，笔者将狭义的危害结果即实害结果称为法定实害结果，将广义的危害结果即包含危险在内的结果称为法定结果。的产生是着手实行行为后的时空延续。所以，从犯罪进展来说，应当认为犯罪既遂也是犯罪未遂的实际延续。

（一）未遂不具有划定处罚范围的作用

在德日刑法体系中，将未遂区分为可罚未遂与不可罚未遂。其在提供量刑依据的同时，也起到区分罪与非罪的作用。《德国刑法典》第23条第1款规定，“重罪的未遂一律处罚，轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限”[9]。在德国，作为重罪的未遂并不起到划分罪与非罪的作用，一旦是重罪的未遂则必然构成犯罪。而作为轻罪的未遂，并非所有的轻罪都规定处罚未遂，因此，其同时起到划定犯罪圈的作用。比如《德国刑法典》第170条b所规定的违背抚养义务罪，刑法条文对其并未规定处罚未遂，因此，违背抚养义务的未完成行为将一律不认为构成犯罪;而针对盗窃罪，第242条第2款规定，犯本罪未遂的，亦应处罚[9]。在日本，则所有的未遂都起到划定犯罪处罚范围的作用。《日本刑法典》第44条规定，“处罚未遂的情形，由各本条规定”[10]。若在分则中对于故意犯罪并未规定应当处罚未遂的，则该罪的未完成行为一律不认为是犯罪。比如针对暴行罪，立法上并未规定处罚其未遂形态，因此未完成的暴行行为，一律不认为构成犯罪。

反观我国《刑法》第23条关于犯罪未遂的规定，其是作为一种通常性规定存在着。与德日刑法典规定不同的是，我国针对未遂犯的规定原则上适用于所有的故意犯罪，并不在刑法分则中进一步加以具体可罚性规定。因此，应当认为在我国的立法体系之下并不存在不可罚的未遂。一旦将行为认定为犯罪未遂，其前提必然是构成犯罪。笔者认为，在德国、日本，界分犯罪未遂与犯罪既遂之间的界限具有极大的必要性。若不加以明确既遂，对于不可罚未遂的故意犯罪来说，其构成犯罪的边界是模糊的。然而，我国刑法有关未遂犯的规定并不起到区分罪与非罪的作用，原则上所有故意犯罪都存在犯罪未遂。因此，从这个角度来说，相比于德国、日本的立法规定，在我国区分未遂与既遂的必要性大大降低。

（二）未遂与既遂的区别在于违法性程度不同

从犯罪实施的进程来看，随着犯罪行为的不断实施，其危险性是呈不断递增的趋势。随着危险的不断提升，若不对其加以阻拦，其最终都会由危险转化为一种实害结果。针对刑法条文所规定的不同，理论界从结果层面将犯罪大致区分为危险犯与结果犯。一般认为，前者的既遂标准是危险的产生根据危险犯的分类不同，其既遂标准存在着一定的差异。在抽象危险犯的场合，行为一经实施完毕，推定抽象危险的产生，即构成犯罪既遂。而在具体危险犯的场合，只有当行为实施的同时产生具体危险，方可认定构成犯罪既遂。，而后者的既遂标准是法定实害结果的出现。

依据近代学派的观点，其主张在未遂犯的处罚根据上坚持主观的未遂论[11]。由于其一直以来的主张认为，对于犯罪人科处刑罚的根据在于行为人的危险性，而犯罪行为本身的作用在于征表行为人的危险性格。因此，其认为对于未遂犯应当与既遂犯同等处罚，理由在于其人身危险性已经通过实行行为予以征表。主观的未遂论遭到了来自客观未遂论主张者的强烈反驳。后者认为，应当根据结果的有无来衡量违法性，而在没有产生法定结果的情形下，对于未遂犯不予以从轻处罚是不合理的。从上述争论可以看出，客观未遂论者仅在违法性的层面对主观未遂论予以批判。虽然前者观点具有明显的不合理性，但从二者的争论焦点中可以得出结论，犯罪未遂与犯罪既遂在有责性层面并不存在差异。

从客观未遂论的主张中可以认为，当危险反映在犯罪成立体系之内时，则表现为违法性的程度不同。如日本学者西园春夫教授认为，区分既遂犯与未遂犯时不需要进行有责性评价，故进一步将未遂犯等称为违法行为的样态。有学者认为，由于西园春夫教授的犯罪成立体系西园春夫教授的犯罪论体系是“行为——违法性——有责任”。不被大多数人所接受，故其将未遂犯视为违法行为样态的观点也难以得到赞同[11]。但笔者认为，就算以一般的犯罪论体系即“构成要件该当性——违法性——有责性”为基础，也应当认为决定违法性程度大小的关键因素是客观法益侵害危险的大小或实害结果产生与否，而犯罪未遂与犯罪既遂的核心差异则在于行为人是否得逞，即法定结果是否出现。因此，犯罪未遂与犯罪既遂的区别仅在于违法性的程度不同。

（三）对“比照”的重新理解

在司法实践中，犯罪未完成形态的认定是作为量刑的重要依据。《刑法》第23条第2款规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。那么，应当如何进行“比照”呢？一直以来存在着以下两种观点：一种观点认为，在进行量刑时，应当想象当未遂的障碍不存在时，向前发展所达到的既遂状态，并比照该状态进行从轻或者减轻处罚;另一种观点认为，应当比照与现实的未遂犯基本情况相同的被判决的既遂犯。对于前种观点，行为继续发展达到既遂状态所能造成的法益侵害是难以进行想象的。在行为的继续进行中，还会遭遇哪些有利或不利犯罪实施的情形出现，都是难以进行凭空想象的。毕竟在现实的情形下，犯罪既遂是不存在的。而对此进行随意想象，则很大程度上不利于保障犯罪人的合法权益，极易对其判處更重的刑罚。而主张后一种观点的学者认为，在进行比照已被判决的既遂犯时，应遵循以下几点。第一，犯罪性质相同。第二，犯罪构成的事实特征相同。第三，犯罪构成以外的情节相同，如犯罪动机、犯罪工具基本相同[12]。然而，该观点是以符合以上三点相同犯罪既遂情形的存在为前提的。对于新设立的罪名或者恰好没有符合以上三点情形的未遂，那么将无从比照。

对于如何理解“比照”不妨换一个思路进行认定。其实，并不需要刻意寻找一个既遂形态予以参照。在对未遂犯进行量刑时，首先，将犯罪情节所对应的法定刑幅度，根据犯罪发展的过程将其划分为若干阶段，在这个过程中应当考虑主观违法要素对于法定刑划分的影响。其次，根据其在犯罪故意支配下实施行为所造成的客观危险进行量刑即可，即根据其行为客观上所产生的危险程度，在相应的法定刑幅度内选择与之相对应的阶段进行量刑。由于犯罪未遂与犯罪既遂仅在违法性层面存在区别，因此，针对客观所造成的危险进行量刑，实质上相比于不存在的既遂犯而言，已经予以了从轻或者减轻处罚。所以，在对未遂犯进行量刑时，原则上都予以从轻或者减轻处罚。

三、未遂与既遂关系的实践展开

无论是三大会议纪要，还是各地出台的地方性文件，从严惩处一直是与毒品犯罪作斗争的主旋律。而有实务专家认为，司法机关在贩卖毒品罪停止形态认定问题上是持模糊的态度。从有关领导的表态，以及在会议纪要中对于毒品犯罪既遂标准的回避，可以认为司法机关倾向于模糊贩卖毒品罪既遂与未遂的界分。而对于司法机关如此的态度，有观点认为，这严重偏离了刑事司法的精确性要求。因为既遂与未遂不加区分，是对于争议问题的回避，不利于刑法的精确认定。笔者认为，上述观点值得商榷，刑法具有精确性是毋庸置疑的，特别是在面对罪与非罪，此罪与彼罪的争议问题上显得尤为重要。但是，这并不意味着在贩卖毒品罪中模糊既遂与未遂的界限将导致刑法失去精确性。有的时候，过度执着于精确认定反而会导致认定本身更加地模糊。虽有观点认为，对于犯罪应适用什么样的刑罚，应当尽可能用几何学的精确度来解释[13]。但是，从经验来看，在具体量刑时运用自然科学的研究方法是会存在问题的。尽管最高司法机关已就量刑出台相关指导意见，对于如何量刑有着一套计算标准，但是，就笔者向实务专家的了解中得知，该量刑指导意见在实践当中的适用不尽如人意。尤其是在量刑领域，一味追求刑的精确性，反而会极大弱化法官在刑的裁量过程中的主观能动性，将法官视作机械适用法律的工具。而对于被告人的人身危险性，以及行为的社会危害性是无法通过数字来进行计算，在这个裁量过程中，需要经验丰富的法官依据常识常理常情作出判断，这就是刑法作为社会科学所具备的特殊性。因此，在特殊的毒品案件中，既然贩卖毒品既遂与未遂本身难以进行把握，而停止形态又只关乎量刑，那么不妨对其区别加以模糊。司法实践当中原已采取该认定方式，说明其本身是具有实践操作可能性与合理性的，也与当下的刑事政策相契合。

在实践中，毒品交易行为的多变性与隐蔽性决定了其不能简单地适用一成不变的理论既遂标准。侦察上对于毒贩的层层布控以及刑法上严厉的刑罚配置，使得毒贩在毒品交易过程中尤其小心。相比于其他刑事犯罪，毒品犯罪在实施过程中往往具有多变性。从毒品交易使用暗号到采取人货分离的交易方式，以及当下在某些地区的毒品交易中，必须有“前辈”作为引荐人，贩毒者才会将毒品贩卖给不熟悉的客户。从毒品交易方式的变化上可以看出，贩毒者在面对高压惩处毒品犯罪的刑事政策下，处心积虑地做到使毒品交易更加隐蔽、更加安全，一旦毒贩察觉到有风险存在，会立刻停止交易或者变更交易场所，因此，若采用“契约说”，则无法解决毒贩临时取消交易的问题，坚持理论的一贯性则会得出既遂的不合理结论;若采用“交易说”，由于交易本身具有一定的模糊性，作为既遂标准则难以在实践中予以把握;而采取“交付说”，面对反侦察能力愈来愈强的贩毒人员，在实践中不存在现实可能性。因此，笔者认为，面对多变的毒品交易行为，最好的方法就是以不变应万变，舍弃以往形式上一成不变的量刑标准，模糊贩卖毒品罪的既遂与未遂区分，从实质上分析毒品贩卖行为的法益侵害可能性，以及行为人的人身危险性，为量刑提供合理的实质依据。

四、新型关系的提出

由于我国立法上对于犯罪未遂予以不同于德日刑法体系的功能定位，以及犯罪未遂与犯罪既遂的实质区别仅在于违法性程度上的差异，结合惩治毒品犯罪的刑事政策，笔者认为，在把握贩卖毒品罪的停止形态标准时，应采取一种不同于国外以及传统的认定思路，即在司法实践中模糊甚至取消犯罪未遂与犯罪既遂之间的界分。

（一）以犯罪成立为核心，取消既未遂的区分

传统理论将重心放置于清晰界定贩卖毒品罪既遂的标准，通过如此来区分犯罪未遂形态从而为量刑提供依据。然而，如上文所述，过于追求既遂标准的精确界分，反而使得未遂与既遂的界限变得更加模糊。根据《刑法》第22条至24条的规定，我国的犯罪未完成形态均以犯罪成立为前提。尤其在犯罪预备、犯罪未遂以及犯罪既遂之间的关系上，可以认为是犯罪行为在各自不同阶段即预备阶段、实行阶段以及完成阶段时，是否因意志以外原因而停止或最终犯罪得逞。在处理贩卖毒品案件时，应当重点把握的是贩卖毒品罪成立标准。对于停止形态的毒品交易行为，首先确立其行为模式是否与贩卖毒品罪的构成要件相符合。在确认构成要件符合后，结合各方面因素，包括违法阻却事由以及主观违法要素，来认定行为是否具有违法性及其程度。在确认行为违法后，排除责任阻却事由并确立其责任大小，从而认定其贩卖毒品行为构成犯罪。因此，从犯罪的发展过程来看，当认定行为构成犯罪后，只须根据其行为停止时造成的法益侵害或者危险程度进行量刑即可达到罪刑相适应。

（二）坚持客观归责理论完成结果归属

在取消既遂与未遂之间关系界分时，可能带来的问题是行为所产生的哪些结果应当成为量刑所考虑的对象？会不会导致将许多不相关的结果也纳入考虑？笔者认为，应当根据客观归责理论来确定结果归属于行为人的界限。通常的毒品贩卖过程包括了买卖毒品双方联系、价格磋商、达成合意、双方会面以及交易毒品几个阶段。在这些阶段被侦查机关查获，其法定结果都应当归属于贩毒者的贩卖行为。而对于在毒品交易成功后的阶段，如购买者将毒品再次转卖给他人，虽然在事实上存在着广义上的条件因果关系，但是，从整体买卖毒品的流程上看，最开始的贩毒者只有在第一段的买卖毒品流程中制造了法所不容许的风险，而对于第二段的买卖毒品所造成的法定结果，即使在条件上存在着“若无前者，即无后者”的事实因果关系，但是，并不能认为最开始的贩毒者在这段因果流程中也创设了法不容许的风险，因此，不能将后一法定结果在客观上归属于第一位贩毒者的贩卖行为。如此可以看出，坚持以客观归责理论解决结果归属问题，并不会无限扩大行为人所负责任范围。

毒品对社会造成的危害是有目共睹的，尤其对于中华民族来说，其带来的教训更是刻骨铭心。对于严厉打击毒品犯罪的刑事政策，我们应当继续遵循，由于实践中贩卖毒品行为的多变性以及隐蔽性，在刑法理论上难以始终遵循一成不变的既遂标准。通过实质把握犯罪既遂与未遂的关系，结合实践经验，在处理贩卖毒品案件时，模糊既遂与未遂的区分是具有实践可能性的。

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