我国知识产权证券化法律制度构建

韩颖梅 刘艳平

摘 要：对知识产权证券化的概念、特殊性等基本理论做出详细的分析，对知识产权证券化法制发展现状与不足进行专门论述。对比美国与日本知识产权证券化法律制度发展，提出对我国的启示与借鉴。

关键词：资产证券化;知识产权;证券化

中图分类号：D923.4       文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2019）21-0192-03

一、知识产权证券化基础理论

（一）资产证券化的概念

资产证券化是指发起人通过售给特殊目的机构特定的缺乏流动性但却在未来能够实现预见现金流的资产的方式，通过特定的结构分离运用资产的收益、重整及风险转移等方式来实现资产的信用转化，从而成为由资产的现金流通的证券销售到固定的金融场所的潜在投资者。通过上述对资产证券化概念的梳理我们不难发现其复杂性和烦琐度，资产证券化作为20世纪八九十年代的明星级创新工具，通过为传统金融市场注入新能量的方式悄然的影响和改变着传统的融资方式并引领了一场全新的商业模式改革。

（二）知识产权证券化的概念

知识产权证券化是资产证券化中的一种，是以知识产权的所有权以及可期待的知识产权许可费、使用费及其他预期可使用费、保证支付的使用费而形成的对这种无形的资产进行合理的风险规避与再包装，从而通过上市的方式使其证券化为资本市场发行证券融资的新型金融创新工具。详言之。就是通过将缺乏流动性但未来具有预期现金流的知识产权经过包装处理，隐去其所存在的固有风险后，将其作为一种基础性的资产，以资产组合的优化整合功能，有效地剥离风险要素与收益可能，从而减少既存的金融风险，进而实现增加现金收益的终极目标。因此，知识产权证券化与传统类型的资产证券化相比具有更强的复杂性，其深层原因就是证券化的对象是知识产权而非传统的证券化对象。

（三）知识产权证券化的特殊性分析

知识产权如何能在固有的资本市场实现自身的利益归属的重要手段就是利用证券化的方式来实现，知识产權证券化与传统资产证券化相比所具有的独特性体现在以下几个方面。

1.知识产权证券化的基础就是知识产权的许可权即物权，相较于传统的资产证券化来说，新型的金融知识产权具有更大的独特性。两者最大的差别是将知识产权作为证券化的对象和基础资产，多角度基础资产的证券化支撑现金流。首先，知识产权的转让，将所获得的资金转让而获取利益;其次，知识产权许可即使用他人现金流而产生的收益。借助转让、许可来进行的甄别，以公司投入的资金、技术所从事的研发工作，从而获得相应的知识产权而代替其转让。因此，一般来说，公司不会轻易选择转让的方式。

2.由于知识产权证券化的基础资产从法律属性上来说应当被认定为是特殊的无形资产，因此在很大程度上存在着技术利用和制度化的难题无法解决，相较于传统的资产证券化来说，知识产权证券化会使得其所形成的复杂法律关系更难以操作和利用。资产的所有权人的权属归属非常明确，但新型的金融知识产权的各个权利人间所形成的复杂法律关系必将导致其权利归属异常复杂。因此，如何厘清知识产权证券化的主要症结就在于梳理好其中的各项权利义务的准确关系。同时，从知识产权独特性来说，如何使其证券化难度巨大。因此，知识产权的证券化需要技术处理的综合能力和体系化的结构调整优化，才能从根本上实现降风险的预期，否则要想实现市场认同可谓难上加难。

3.相较于传统资产证券化及融资担保，知识产权证券化主要是以资产的信用支撑为依托而实现的。知识产权的担保性的融资就是权利人通过用拥有的知识产权为担保物，而为债务人提供担保，以担保未来债务得以履行。其归属于权利质押，但其所用的担保物具有特定性。由于融资的对象的差异，质押担保的主要的质押权人为银行或小额贷款公司而证券化的对象，而不是特定的资本市场或金融机构和投资个人等。

二、知识产权证券化法律制度构建的必要性

美国次贷危机的影响和破坏性有目共睹且范围遍及全球，当时的种种危机情形可谓触目惊心、如鲠在喉，其给很多国家造成的经济影响至今还未消退。造成这场金融危机的最核心内容，首当其冲的就是资产的证券化。当时各大银行将次级贷包装成为一种全新的基础资产证券，并未经任何监管程序就轻易发放本就没有任何担保而信用度又极低的购房者，因此带来的购房者到期不能还贷造成银行的次贷危机，当时的银行也并非将资金用在贷款上，而是通过将手中的次级贷在资本市场上进行重新的包装组合然后上市，最终将其以次级贷债券的方式出售。原本银行的风险是可以通过其内部的风险核控进行控制的，但由于将其在资本市场进行自由转让且对象为不可控的其他投资者，因而引发了如此巨大的金融危机。在房价持续性上扬时，贷款者能够按时还本付息，则证券化就表现出其积极的优势，维持既有的状态。但房价稍有波动，则本就信心不足的贷款者就会断供，使得整个证券化现金流链条断裂。动摇了既有得现金流链条，就会出现连锁性的资产证券化的崩盘，结果就是证券发行机构就此背负了巨额的债务，而全球性的信用危机也因此不可避免。而市场性的危机和信用的缺失也将导致金融危机，而资产证券化毋庸置疑在其中起到了推动的作用。

当然，我们也不能简单地将金融危机所带来的后果无端地归于资产证券化，真正的问题根源应当是资产证券化中的基础性资产。资产的资信低，就会产生风险，这是次贷产生的诱因。基础资产的信用差，银行对这样的资产就必须要严格审控。追本溯源，此次美国次贷危机出现的深层次原因是由于美国政府并没有在资产证券化方面进行有效的监管。由于证券化需要进行评级，而此评级要求严格、真实，如果要达到高级的信用必须要通过特定的程序评价达到特定的资信标准。然而，美国的相关机构为了能尽快实现打包上市的次贷融资，很多银行却经常规避必要的审核程序甚至会默许信用评级机构按照要求的标准出具信用评级结果。而美国政府也在监管制度层面忽视或者说人为地规定宽松的监管措施，这就必然会导致虚假的评级制度滋长了风险的长期存在，并在最终引发系列波及全球的严重信用风险。由此可见，资产证券化要求作为一种系统内部的各个组成部分和过程必须精准、适当、合法，并精心地重组为资产证券化的核心程序中。因此，知识产权的证券化的创新性工具不是经济问题，更多的是法律需要亟待解决的难题。

首先，流程的关键是基础资产知识产权能否作为金融工具资产，同时政府部门能否在知识产权审批方面对整个知识产权证券化进行有效的、合法性的监管。在实践中，各方参与主体缺乏规范性、制度性、专业性极强的规则制度来界定其所享有的权利及应该承担的义务，也是目前在我国司法实践中没有知识产权证券化成功案例的原因之一。而且，证券化若出现无法预期的问题导致资产被人民法院宣告无效而出现侵权时，若缺乏整套的完善制度措施来实现各主体间的可能出现的彼此扯皮的纠纷问题，可能会损害到其他投资人的利益。

其次，就知识产权证券化的具体运行程序看，不同的阶段都会牵扯复杂的法律关系和专业技术手段。因此，唯有通过固定整套制度规范和制约机制确保流程具有时效性并受到一定的控制。金融领域中还涉及到很多会计、经济、税务多方面的专业融合。而新型金融知识产权作为一种新的融资工具，无论是对企业还是于国家和社会都将发挥巨大的作用，同时也当然需要政府在财税等各方面予以政策性的支持。

最后，2008年的美国次贷危机至今让我们记忆犹新，教训是深刻的，后果也是严重的，而核心要素就是政府如何对资本的证券化进行有效的监管。因此，虽然知识产权证券化在我国目前的实务领域发展的较为缓慢，但借鉴国际已经成熟先进的监管立法体系模式，构建符合我国国情的完善的监管体制，从而冲破固有制度的束缚，充分发展符合现代金融目的要求的新型金融产品是必要的。

三、国外知识产权证券化法制发展现状

（一）美国知识产权证券化法律制度现状与发展

作为商业大国资本市场的奇迹，美国的金融创新能力一直举世瞩目。当时有这样一句俗语：“只要是能够产生稳定的现金流，就能够被用来发行资产支持证券。”当时只要产生稳定的现金流并被发行资产证券，则其知识产权证券化、信托、担保构成了一体化融资模式。不同情况下依照自主选择融资模式，逐渐扩大其规模。从鲍伊债券的知识产权证券化的4.3亿至2012年的15.2.3亿，其交易总金额累计突破了26.5亿。

美国开创了知识产权证券化先河，对知识产权证券化法律制度贡献无人可比。作为英美法系国家，成文法与法院判例都是其重要的法律渊源。虽然其并没有制定任何专门的成文法来实现金融的创新，但通过各种成文法、判例法来保证其快速发展。在Inn案件中，法院以资产制度原则的完善对金融创新做出了巨大的贡献。美国对证券化制度构建的主要成文法是商标专利版权法，以及反不正当竞争法。美国没有知识产权证券化的专门性立法，是体系内容的多部法律所形成的制度。

（二）日本知识产权证券化制度现状与发展

日本是第三大经济体，知识产权保有量位居全球第二。但随着亚洲四小龙的快速发展，特别是经历了四十年改革开放的第二大经济体的中国的发展，无形中会影响到日本的传统制造、来料加工等产业。而日本所进行的经济发展模式是依靠发达国家既有的知识产权保持其市场竞争力的。而且由于日本国土狭小所导致的资源匮乏产业结构单一等先天性问题，必然使得其必须立足本土的地缘优势来充分挖掘其自身的巨大潜能，开发更高的新技术发展，故而拥有位居第二知识产权保有量地位有深刻经济背景与文化背景的必然要求。更大数量的知识产权的拥有比例必将成为其国家的知识产权证券化进行的先决条件。在实践中，许多高新技术企业都因为持有高端品质的知识产权而实现了企业的飞跃式发展，而同时其也因企业自身所存在的信用问题、资金问题等无法实现如大企业般以上市股票融资等方式扩大其资本额的目的。

日本政府对知识产权的发展高度重视，因此其知识产权证券化的法律制度，基本上都由政府主导完成。2003年，光学专利的证券化成功开创了知识产权证券化的实践先河，极大地推动了知识产权证券化在本国的发展。同时在制度层面，日本通过了《知识产权基本法》，并修改了《资产证券化法》《信托法》《证券法》等一系列对其发展产生制度障碍的法律法规。

四、我国知识产权证券化的法制不足与立法构想

（一）我国知识产权证券化现有法律体系的不足

到目前为止，我国尚未制定体系化的知识产权证券化相关法律规范，也没有相关方面的专门性立法，就连统摄各个领域的相关性制度的总纲建设也是空白。目前我国并未形成真正意义上的知识产权证券化的法律理论与实践体系，相关政策来自政府对知识产权证券化的具体管理规定，当然，这也从一个侧面映射出政府越来越重视知识产权证券化。另外，相关的政策法规的倾斜程度也在一定程度上说明了问题，但制度的顶层设计并未上升为法律层面的落实和法律制度构建。

2006年，《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020年）》中重点涉及如何进行创新金融的政策的制定并提出如何有效建立中小型创新知识产权信用机制的担保制度，并进行了科技型金融创新的融资探索，以及如何进行准确的知识产权创新，从而使其成为基础资产为相应的金融衍生物进行信用担保的相关制度。

2012年国家又颁布了《关于加强战略性新兴产业知识产权工作的若干意见》，其中突出强调拓展知识产权投融资方式。实现知识产权的战略融资、依托质押入股、融资担保等方式来寻求知识产权融资方式的新模式的股权融资模式和资本市场化设立基金、集合托基金、担保金等基础融资平台。鼓励金融创新建立知识产权融资机构，对资产证券化业务、资产证券化制度积极引导、在法律轨道上实现知识产权证券化全面规范并对知识产权证券化的主要政策领域提供理论依据。

上述即是在知识产权证券化相关领域的政府的主要政策。从中我们可以看出，虽然政府对知识产权证券化高度重视，但仍处于摸索阶段。而且在实际运行过程中，这些政策也没有起到详细、系统性的规范的作用。

（二）我國知识产权证券化的立法构想

作为资产证券化的一种特殊存在形式，基础资产同其他资产的证券种类相比有许多相同之处。因此，未来在构建资产证券化的具体法律规则时应首先考虑将知识产权的证券化类型专属化并通过独立成章的模式进行典型化的嵌入，同时要考虑到其与相邻法律学科的承接贯通的关系，并实现体系上的一致性，最终实现知识产权证券化的法律体系化建设的实现。

作为大陆法系典型的成文法渊源的国家之一，我国法治建设发展的其中一项内容就是将知识产权通过资产的证券化模式在既有的法律框架下实现新的突破，建议通过最高立法机关即我国人大及其常委会制定知识产权资产证券化法从而实现该部法律的较高法律位阶，以确保其在施行的过程中具有高于普通法律的法律效能。因《知识产权证券化法》相较于其他部门法诸如《合同法》《证券法》等一般法属于特别法，因此当出现法律冲突需要进行法律冲突的解决和适用时，我们的解决原则应当是要优先适用特别法的规定，即知识产权证券化法的相关制度规范将会优先得以适用。就其具体的法律内容和规范模式或许可以参照日本的相关法律规范即日本的资产流动化法。虽说资产的证券化尤其是知识产权此种新型的证券化类型于我国属于外法的移植，可能或多或少都会出现水土不服等现象。但是由于本土化中并没有习惯法的经验可供参考，因此在构建我国知识产权资产证券化法的实践推进的过程中，将不可避免地要对外域法的某些成熟立法技术及内容进行有效的借鉴。由于日本的知识产权证券化起步较早，而地处亚洲大陆，两国的文化又具有诸多的融合性，因此日本的制度规范可以在一定程度上为我们提供借鉴，而日本的资产流动化法可以作为在技术层面上对我国社会制度进行有效回应的一种有效途径，以实现在我国商事交易飞速发展的经济背景下相关的商事制度规则的迅速回应，并实现一定程度的有效金融创新。

参考文献：

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