商业保理应收账款资产证券化法律风险分析

张腾羊

摘 要：近年来，我国商业保理行业发展迅猛，在服务实体经济、破解中小企业融资难融资贵和降低大企业杠杆率方面发挥了重要作用。截至2018年底，中国注册的商业保理公司约12 000家，保理业务量连续六年保持快速增长。国家规定，我国商业保理公司开展业务不得超过10倍杠杆率，这项规定虽然有利于风险的控制，但是却制约了商业保理公司业务的发展。随着近年来国内企业对于保理需求的扩大，越来越多的保理公司也在寻求更广泛的融资渠道，而资产证券化是激活保理资产的重要途径。摩山保理一期的成功发行为商业保理对接资本市场，扩大资金来源提供了一个成功的范例。商业保理应收账款资产证券化由于涉及各方利益，法律关系复杂，因此理清商业保理资产证券化过程中的法律关系，有效规避法律风险显得尤为必要。对商业保理公司应收账款资产证券化过程中的法律风险进行分析，并为有效制定和完善相关法律法规提出对策建议。

关键词：法律风险;商业保理;破产隔离资产证券化;SPV

中图分类号：F275        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2019）21-0189-03

一、商业保理应收账款资产证券化交易结构分析

分析商业保理在进行资产证券化的过程中可能存在的法律风险，有必要对于商业保理应收账款资产证券化过程的交易的全过程进行细致的梳理。下图为商业保理应收账款资产证券化的交易结构图。

一个完整的商业保理应收账款资产证券化项目包括以下几个步骤：第一步，供应商将合格的应收账款债权转让给商业保理公司。第二步，商业保理公司基于自身融资需求，将筛选后的应收账款打包形成基础资产池。第三步，证券公司及基金子公司设立特殊目的实体SPV，用来购买商业保理公司的应收账款债权，已达到破产隔离的目的。第四步，商业保理公司将应收账款债权转让给SPV。第五步，管理人设计完善的内外部信用增级手段来加强证券的信用质量，以满足不同投资者对于风险收益的偏好。第六步，信用评级机构对于项目进行评级。第七步，证券承销商负责ABS的发行，并将发行收入作为基础资产的对价支付给商业保理公司。第八步，通常商业保理公司作为计划服务机构负责管理和催收，并且按照和SPV签订的服务合同按时将收益的现金流划转到专项计划的账户中，对资产进行日常管理。

二、商业保理资产证券化过程中的主要法律风险

在商业保理资产应收账款证券化过程中存在以下三个方面的法律风险，是否可以妥善解决将影响商业保理资产的证券化能否顺利发展。

（一）应收账款的转让风险

1.未来的应收账款能否转让的问题。随着商业保理行业的迅猛发展，供应商不仅仅对于现有应收账款存在转让融资的需求，而且还对于未来应收账款的转让产生需要。当供应商与中心企业的业务往来稳定且频繁，且在未来有确定性预期的应收账款，供应商将有动力将这部分应收账款转移给保理商进行融资。根据传统的民法理論，未来的债权因为在未来发生与否和未来债权的内容具有不确定性，所以我国法律不认可未来债权的转让。但是，在商业实践中早就有了用未来债权作为基础资产在进行证券化的例子，如2005年中国联通“CDMA网络租赁收益计划”，这也是中国首个企业资产证券化产品。事实上，资产证券化最为关注的是标的资产是否可以产生稳定的，可预期的现金流，并没有其他特殊要求存在。此外，在资产证券化的过程中，资产池可以采取循环或补充的方式不断更新。因此，在做资产证券化项目时，通过补充或者循环的方式进入基础资产池的标的资产，在项目开始时并不存在的情况很常见。

2.“禁止转让”条款的效力问题。在商业保理应收账款资产证券化过程中有两种存在“禁止转让”的情况，一是在基础合同中买卖双方约定了禁止转让条款，二是在保理资产转移至SPV 的过程中，保理合同中存在“禁止转让”条款。在此，我们只讨论第一种情况。根据我国《合同法》第79条规定，债权人可以将合同的权利转让给第三人，但下列几种情况不得转让：其一，根据合同性质不得转让;其二，根据当事人约定不得转让;其三，依据法律规定不得转让。因此，如果债务人以应收账款存在“禁转”约定来主张债权转让行为无效，权利受让人存在极大的法律风险。但是，应该肯定的是，“禁转”约款的存在并不影响保理合同的有效性。最高人民法院法官杨临萍认为，基础合同和保理合同是两个独立的合同，合同仅仅约束合同的当事人，对于合同的当事人有效。存在“禁转”约定不影响保理合同的效力。只是保理商根据保理合同向基础合同债务人主张权利的，并不能由此约束债务人，债务人享有抗辩权。

3.应收账款转让过程中的通知问题。根据我国《合同法》第80条，债权人转让权利的，应当通知债务人。但是，有很多商业保理资产证券化项目的应收账款债务人众多，一一通知的话根本不可行。这对于投资人来说是一个重大的法律风险，很有可能会因为债务人因未收到债权通知而抗辩，从而导致资产转移无效。根据最高人民法院（2016）最高法民申7号，本案中，中信银行因为转让债权给东方资产公司没有通知债务人，从而对债务人渝禾公司不发生效力。还有就是应收账款转让登记不具有转让通知的法律效力，这点可以从广东省广州市越秀区人民法院[2016]粤0104民初9038号民事判决书和上海市第二中级人民法院[2012]沪二中民六（商）终字第147号民事判决书中看出。

（二）SPV是否能够实现破产隔离的风险

SPV设立的主要目的是实现破产隔离。合格的SPV有两个方面的特点，一是要具有独立性。SPV的独立性是保证能够顺利进行资产证券化的前提，否则SPV只是原始权益人的附属物，难以实现资产转让中的真实销售与破产隔离。如果SPV与原始权益人之间无法实现独立，势必会影响到SPV的评级，影响证券的发行。二是SPV必须要远离破产风险。远离破产风险，一方面要跟保理商的破产相隔离，另一方面要求SPV也要同资产管理人的破产隔离开来，SPV要确保它不受到任何方面破产的影响。

（三）能否实现“真实销售”的风险

当SPV承接了标的资产的所有权利和风险，就是实现了“真实销售”。也就是说，基础资产在转让方的资产负债表上被彻底移除。SPV通过真实购买保理商的基础资产，从而使自身的财产与保理商的财产保持独立性，进而免受保理商破产的风险。但是，在商业实践中存在一些影响”真实出售”判断的因素。首先，担保机构的存在使得当出现基础资产的现金流收入不能兑付投资者的本金及利息时，担保机构承担差额补足责任，担保机构支付完毕，可以向原始权益人追偿。由此，所有的风险都回到了原始权益人这里。因此，当出现纠纷时，法院可能以风险未转移为由判定保理商与SPV之间没有实现“真实销售”。其次，资产混同风险。《管理规定》对专项计划做了独立性要求，要建立封闭独立的资金归集制度，同时要求独立核算，单独记账。但在商业实践中，往往由保理商担任应收账款催收服务者，现金流的归集往往先转到保理商的收款账户，然后再由保理商扣除服务费后转到相应的专项计划账户中。若在这这个过程中发生了财产混同或者被挪用的情况，保理商破产时，如何区分不纳入破产财产的基础财产将成为难题。

三、对我国商业保理资产证券化法律风险防范的建议

第一，明确“未来债权”的转让性和“禁止转让”条款的效力问题。关于未来应收账款是否可转让的问题，笔者认为，我们既不能一概肯定未来应收账款的可转让性，也不能一概否定，应该有条件地去肯定它的可转让性。具体在商业保理中至少要满足一下两点：一是合法性，即未来应收账款的产生原因是合法合规的，并且是真实发生的;二是可能性，即未来应收账款的发生与否毕竟还是有不确定因素的，当未来债权产生的可能性越大时，对于这种债权的转让还是有意义的。对于“禁止转让”条款，如果我们一概认可它的绝对效力，无疑对于债权的受让人来说是不公平的。同时对于商业实践来说，降低了商业运行的效率。笔者认为，我们不妨参考我国民法中的善意第三人①的法律制度设计。当附有禁止转让条款的应收账款被债权人转让给善意第三人（同时善意第三人应该尽到合理审查的义务）我们应该认可其转让的效力。同时基于当事人禁转约款是基于意思自治的原则，我们应该支持债务人要求债权人承担违约责任。但是，当第三人恶意时，我们应该否认其债权的转移效力。

第二，完善债权让与通知制度。我国《合同法》第80条規定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对于债务人不发生效力。这对于明保理来说没有问题，但对于暗保理②来说，债权人本来就想隐藏债权转让事实。当债权到期时，受让人向供应商主张债权时，面临被拒绝的法律风险。笔者认为，我们应该承认暗保理条件下债权受让人迟延通知债务人债权转移的效力。因为这不但有利于商业社会的高效运转，而且这对于债务人来说并没有什么本质的影响。该承担的义务还是要承担，原有的抗辩也还可以提。另外，通过何种形式进行债权转让的通知，由于法律并没有给出明确的说明，所以在商业实践中通常是保理商给债务人寄送《应收账款转让通知书》，然后债务人将签收回执寄送保理商。但是，当商业保理公司进行资产证券化时通常需要证券化的标的是一个应收账款资产池，数量众多的应收账款如果一一进行转让通知的话，有悖商业运作追求高效的原则。笔者认为，我国既然已经存在应收账款质押登记系统，我们可以借鉴该系统建立各种类型的资产证券化资产转让登记系统，赋予应收账款在系统的登记即可对于债务人生效的法律效力。

第三，制定专门的关于商业保理的法律。商业保理行业的快速发展，迫切需要一个完整的法律规范来调整保理行业中的法律关系。保理行业的发展有其特殊性，关于保理的法律适用不能单纯地适用民法中债权转让的规定。中国缺乏专门的商业保理法，阻碍了保理行业的发展，也阻碍了商业保理应收账款资产证券化的发展。因此，制定关于商业保理的法律是解决这一问题的关键。

第四，制定关于资产证券化方面的法律。根据彭冰教授的观点，资产证券化的核心就是要实现破产隔离。所以如何定义SPV 的法律地位，使其能够实现破产隔离的作用成为资产证券化成功的关键。在我国分业监管的金融格局下，证券公司不可以开展信托业务，因此《管理规定》创造出了SPV——资产支持专项计划。专项计划并不具有法律上的主体资格，尽管《管理规定》中要求了专项计划的独立性，但是《管理规定》的法律位阶很低。专项计划的独立性很难保证，且在我国相关的资产证券化法律也没有明确指出其实质。在学界关于SPV的实质主要有三种观点：一是专项计划的实质是信托，专项计划的资产独立性于证券化业务参与人，其独立性要求与信托类似。二是专项计划中的关系是委托代理关系;三是专项计划是证券投资基金。笔者认为，在混业经营的大趋势下，用信托的法律关系来定义专项计划更为稳妥，更能实现其破差隔离的稳定性。在未来，立法者可以在法律层面允许证券公司做特定信托业务，确定专项计划中投资者与管理人的关系是信托关系。当监管政策放开后，也可以允许信托公司参与资产证券化业务。

第五，明确有关真实销售的标准。资产证券化的资产能否实现“真实销售“关乎着资产证券化项目能否控制破产风险。我国还没有对于”真实销售“进行规范的法律，只在一些会计规则中涉及信贷资产”真实出售“的会计标准，这给我国商业保理应收账款资产证券化的发展带来巨大的法律风险。假如保理商破产，破产管理人认为资产转移的性质是担保融资而不是真实销售的话，法院一旦支持该主张，会给投资者带来巨大的投资损失。而在我国的资产证券化的实践中，虽是以”真实销售“之名，而是行担保之实。因此，笔者建议，在法律层面应该明确有关资产”真实出售“的标准。在对商业保理资产证券化进行专门的立法时，我们应该考虑以下几点：其一，保理商对应收账款有完整的权利，不存在权利瑕疵。其二，SPV是专门从事该项业务的特殊目的机构，即限制其其他功能。其三，应收账款的产生必须是合法的。其四，有追索权的话，要考虑追索权的存在不应该阻挡合理预期的风险转移。其五，转让价格应该公允，不存在欺诈行为。

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