物业服务合同争议的梳理与合同效力探析

沈春女

[摘要]随着城市住宅小区规范化自治管理体制的形成，近年来围绕物业服务的争议也不断增加。物业服务合同是物业服务的主要法律依据，合同的成立与效力也成为解决物业纠纷的最根本问题。实践中，物业服务合同订立的具体情形不同，其法律后果也不同，其中，先签订物业服务合同后成立物业服务公司的物业合同不符合民事法律行为成立条件，物业服务合同不成立，但尚未成立的物业公司履行合同义务，提供物业服务，业主受益的，形成事实上的物业服务关系，仍受到法律保护;小区业主委员会没有经过小区业主大会选举或者选举产生后任期届满未重新选举的，不具备民事主体资格，物业服务合同无效;物业所在地的居民委员会在街道办事处指导下与物业企业签订的物业服务合同，属于特殊法人的法定职责，合同有效，但此类物业服务合同仅限于物业服务的主要条款，即物业企业的选定、物业服务的内容、物业服务费用等，不应当包括违约责任、争议解决方式等从合同内容，因此，合同中的仲裁条款不成立，合同争议应当通过诉讼方式解决;对于事实上形成物业服务合同关系不应当包含书面合同中的仲裁条款，其争议应当通过诉讼方式解决。

[关键词]合同成立;合同生效;物业合同主体;事实合同关系

[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2019）05-0064-06

按訂立合同的主体以及小区物业管理的阶段不同，物业服务合同主要存在四种类型，一是物业服务企业与开发建设单位订立的前期物业服务合同，这是指在小区房屋尚未售出或者售出开始、小区业主团体尚未形成阶段，为保障小区物业能够得到有效管理，建设单位与通过招投标或者协议确定的物业服务企业订立的物业服务合同;二是小区业主大会选举产生的业主代表组织，即小区业主委员会代表全体业主与物业服务企业订立的物业服务合同;三是业主直接与物业服务企业订立的物业服务合同，通常是指拥有相对独立且规模较大物业的业主直接委托物业服务企业为其提供物业服务;四是物业小区所属的社区在街道办事处指导下与物业企业订立的物业服务合同。

对于第一类与第三类物业服务合同由于主体均为独立承担责任的民事主体，并直接做出意思表示，第一类合同是小区物业建设、物业售卖到物业管理的过渡阶段，对于前期物业合同的成立与生效争议不大，即使存在争议，法律关系容易确定。但第二类经常状态的物业服务合同、第四类特殊情形下订立的物业服务合同，成为物业服务合同成立与效力以及相关争议主要来源。由于订立合同主体是业主委员会或者街道办事处，而实际享有权利承担义务与责任的主体是全体业主，当物业服务企业直接向业主主张权利时，容易产生争议，物业服务合同是否成立或有效成为争议双方请求与抗辩的主要焦点问题。本文将就此展开，从实践中争议的案件出发，归纳争议的法律问题，以业主委员会的民事主体资格、小区所属社区的职责角度论证物业服务合同成立和效力，以及书面合同不成立或无效但形成的事实物业服务合同关系的仲裁条款效力。

一、物业服务关系中存在的主要争议类型

1.先签订物业服务合同后成立物业服务企业。物业服务合同是履行期限较长的继续性合同，物业服务企业对每一个小区的管理时通常有相对独立的组织机构和人员，在实践中，物业服务企业为履行新签订的物业项目，一些物业公司除了已经为项目中标以及合同订立确定的项目经理以及专业人员外，很多员工是在合同签订后重新招聘的，这种为履行一个合同或者管理上的方便而相对独立的组织管理体系，使一些物业公司在履行新的物业服务合同时，成立了一个以项目经理为负责人的分支机构或者子公司。一些物业企业或设立中的物业企业先签订物业服务合同，后成立一个履行合同的物业公司分支机构或者是完全独立的公司，这种情况在合同正常履行过程中不会有争议，但物业公司依据合同主张物业服务费等权利时，对于其所依据的合同是否成立或生效成为争议焦点问题。

哈尔滨的某物业公司于2011年7月11日设立，但该公司于2011年1月就已经接手管理某小区，为该小区提供物业服务，该公司与该小区业主委员会补签了三份《物业管理服务合同》，期限分别为：2011年1月至2013年12月，2014年1月至2016年12月，2017年1月至2019年12月。合同约定了物业费按建筑面积每平方米每月1.00元的标准收取，车位费按照每月120.00元的标准收取，电梯费按照每月40.00元（每层加收1元）的标准收取。因部分业主欠缴物业费，物业公司依据该合同向部分业主主张权利，并依据合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁[1]。

与此案件相似，哈尔滨市某高校将新建成的教师公寓委托给信誉较好的某物业公司并与其签订了“前期物业服务合同”，但实际进驻该小区提供物业服务的是持有营业执照的该物业公司咨询服务分公司，而且该分公司成立于前期物业服务合同订立之后。对于合同订立过程中的主体不一致，业主对该前期物业合同的效力提出质疑。

对于此类合同，争议焦点在于合同是否成立，由于合同订立时，一方主体并不具备民事主体资格，虽然存在订立合同主体，但合同主体并未形成，合同订立后至物业公司成立前，物业公司提供了物业服务，并依合同主张权利时，如何认定双方的物业服务关系，在案件审理过程中，业主提出拒绝缴纳物业公司成立前的物业费的抗辩。

2.业主委员会超过任期或者未经业主大会选举签订物业服务合同。根据《物业管理条例》以及相关规定，业主委员会系经过小区业主大会选举产生，在合法任期内可以代表全体业主行使权利，是业主代表机构也是业主大会的执行机构。在实践中，部分小区的业第一届业主委员会选举出来后再没有重新选举，超过规定的任期但仍然继续与物业企业签订物业服务合同，业主委员会超过任期签订的物业合同是否成立或是否有效也是物业合同纠纷的焦点问题。

哈尔滨市某小区第一届业主委员会于2005年经过业主大会选举产生后，直至2017年因物业费欠缴争议的诉讼形成时，从未重新选举，也没有经过该小区业主大会合法授权，但仍与某物业公司签订了三份自2011年至2019年期间的《物业管理服务合同》。在业主投诉不断的情况下，该小区物业所属的街道办事处及社区于2017年12月15日下发通知，要求该小区业主委员会的所有公章暂停使用。但物业公司依据该物业服务合同开始向部分欠缴物业费的业主主张权利，并依合同约定的仲裁条款向仲裁机构提出了仲裁请求。业主在庭审中以业主委员会不合法、物业服务合同无效提出抗辩。如何认定物业服务合同的效力成为案件的焦点[1]。

3.政府物业主管部门指导下物业所属社区代行业委会的权利签订物业服务合同。物业所属的社区在街道办事处指导下与物业企业订立的物业服务合同，也是小区物业管理的通常情形，一些小区涉及业主较多，而且分散，难以在短期内成立业主大会，根据《物业管理条例》及相关规定，小区所在社区可以在街道办事处指导下代行业委会职责，包括签订物业服务合同。这类合同因存在法律法规的合法授权，其效力也不存在争议。容易产生争议的是社区代行业主委员会与物业企业订立的合同中的仲裁条款是否有效。

哈尔滨市某小区于2000年竣工交付使用，但由于业主大会没有成立，小区所在的街道办事处委托一物业公司为小区提供物业服务，并签订了物业服务合同，合同主体是街道办事处社区与物业服务企业。对该物业服务合同，部分业主在被诉请补交物业费的过程中提出合同无效的抗辩。根据我国《物业管理条例》以及《业主大会与业主委员会规程》规定，在业主大会成立之前，物业小区所属社区可以在街道办事处指导下代行业主委员会的职责，通过公开招标或者直接选聘物业服务企业并与其签订物业服务合同，该物业服务合同有效，无论物业服务企业还是全体业主都应当按照合同约定履行相应的义务、行使相应的权利。但对于政府代行业委会职责签订的物业服务合同中的仲裁条款是否成立生效，则需要研究探讨[2]。

二、 事实物业服务合同补充订立物业服务合同

根据我国《合同法》规定，订立合同要经过要约承诺两个阶段，即由当事人协商，做出意思表示并达成一致，合同成立，这是通常的合同订立方式，除此之外，在实践中也存在一些合同关系，当事人并没有做出明确的意思表示，但当事人双方均履行了合同的主要义务，根据《合同法》第36条、第37条规定，这种双方当事人履行了合同主要义务，只要不违反法律强行性规定，则合同仍然成立，实践中通常将这类合同关系称为事实合同，即以当事人实际履行确定合同的权利义务，事实合同已经成为较为普遍的合同订立方式，并得到法律保护。

事实合同法理依据是常理上的“意思实现理论”。“意思实现”[3]是指没有明确的意思表示，但存在包含一定法律效果意思的行为，从行为结果推断当事人的效果意思，从而完善意思表示与法律行为。意思实现订约方式已经在实践中普遍采用，与现有立法的要约承诺订约方式是否存在冲突，一些学者也从学理上论证了其合理性[4]。從意思表示构成角度，意思实现是以包含了效果意思的行为为主要判断标准，意思实现仍是以效果意思为要素的行为，从本质上看属于意思表示的范畴，“只是欠缺了意思表示的表示意识要素”[4]，仍然属于要约承诺方式缔约。另一方面，意思实现是民事法律行为，只是民事主体没有采用民事法律行为成立的要约承诺方式，而是以行为方式实现了要约承诺的内容。另外，从《合同法》有关规定的解释看，《合同法》第22条、第26条均规定了，按交易习惯可以行为承诺，表明意思实现实质上已经规定为一类形态。在《合同法》第36条、第37条明确规定了当事人通过直接履行合同义务使合同成立的方式。意思实现与事实合同已经在很多国家或地区的司法实践中普遍得以确认[5]。

物业合同关系中存在意思实现或事实合同，上述的第一类问题涉及的物业关系中就存在事实物业服务合同。首先，物业合同没有成立。订立合同的一方当事人，物业公司于订立合同时尚未成立或者提供物业服务的主体根本不是订立合同的主体，根据《民法总则》第134条规定，合同成立要有二个以上的民事主体，相互做出意思表示，并达成一致。但在这类物业合同中，只有一方合法的民事主体，物业服务合同不成立。其次，设立中的物业公司或者设立人按订立的物业服务合同为小区业主提供了物业服务，小区业主接受或者受益于其所提供的物业服务，物业服务关系事实上已经形成，属于因双方当事人实际履行而成立的事实合同;最后，现有法律法规对提供物业服务企业的资质不再限制，对于其提供的物业服务是否达到标准是合同履行的问题。根据《民法总则》第75条规定，设立中的法人所从事的民事活动，其法律后果由成立的法人承担，因此，物业公司主张法人成立前的物业服务费用的，无论从事实合同角度还是从设立中的法人的行为后果承担的法律规定，在法律上是可以成立的。

事实合同形成的权利义务关系应当按照双方实际的履行行为确定，尚未履行的，如部分业主没有缴纳物业费，物业公司也不能依据订阅的书面的物业合同主张权利，只能依据市场价格或政府规定物业服务费指导价主张物业费或电梯费的权利，当然如果合同约定了仲裁条款，该约定也不成立，物业公司只能通过民事诉讼向欠费业主主张权利。

三、 业主委员会未经授权物业服务合同无效

业主委员会是根据业主大会选举产生，代表全体业主行使权利的民事主体，根据《民法总则》规定，业主委员会属于非法人组织中的社会服务机构，没有独立承担责任的能力，其行为后果最终由全体业主承担，全体业主才是物业服务合同的权利义务主体。

根据《物业管理条例》第10条、第11条和第15条的规定，业主委员会须经过业主大会依法选举产生，才有权代表全体业主订立物业服务合同;根据《业主大会与业委会指导规则》第22条、第47条和第48条的规定，业主委员会在法定或规定的任期内有权代表业主。因此，业主委员会必须经过业主大会选举产生，而且必须在合法的任期内才能代表全体业主签订物业服务合同。业主委员会未经业主大会选举或者业主委员会已经超过任期，则该业主委员会不具备代表全体业主的民事权利能力与民事行为能力，其与物业服务企业订立的合同因主体资格欠缺无效。

1.业主委员会的民事主体资格。业主委员会要经过全体业主组成的业主大会选举产生，选举办法依据“业主大会议事规则”，在任期内代表全体业主执行业主大会决定，类似于法人的法定代表人，但业主委员会又不同于法定代表人，法定代表人作为法人机关要经过登记公示的，具有公示公信的效力，其行为的后果当然由法人承担，即使超过法人的授权，也不产生对抗效力。按照《物业管理条例》第16条规定，“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”但业主委员会的事后备案程序并不具有法人登记的公示公信效力，仅为行政管理的意义，因此，业主委员会是否具备代表全体业主的民事权利能力和民事行为能力，决定于是否经过业主大会选举产生并在合法任期内，而不是是否有备案程序，即使没有备案但经过业主大会选举，存在完整的选举记录，仍可代表全体业主行使权利。业主委员会的备案材料存在证据的作用，可以通过该备案证明业主委员会的合法性。

根据《民法总则》第143条规定，民事法律行为生效的首要条件是民事主体应当具备民事行为能力，业主委员会超过任期或者未经过选举，没有经过业主大会的合法授权，不能代表全体业主实施民事法律行为，不具备代表全体业主订立物业服务合同的民事权利能力与民事行为能力，其订立的物业服务合同也因此无效[6]。

2.业主委员会公章与负责人签章不构成表见代理。对超出任期的业主委员会与物业企业订立合同，业主以未经授权主张合同无效时，物业企业是否可以以业主委员会使用已经备案的业主委员会签章主张表见代理，要求业主承担合同的义务与责任，这是实践中的一种观点。笔者认为，未经选举或者超过任期的业主委员会虽然仍持有业主委员会签章但不构成表见代理。

首先，业主委员会代表全体业主是代表行为而非代理行为，没有业主大会的授权其代表行为无效，也不能构成表见代理。经过业主大会选举产生的业主委员会可以代表全体业主与第三方实施民事法律行为，其行为的法律后果当然归属全体业主，不需要业主的其他授权或确认。代理行为系代理人基于代理权，或者本人特别委托或者法律规定，以本人名义与第三人实施的民事法律行为，行为的法律后果由本人承担的制度，代理人与本人系两个独立承担责任民事主体。业主委员会是由被选举的业主组成的非法人组织，不能独立承担责任，其行为归属于全体业主不是因为代理权，而是业主大会选举并在合法的任期内。表见代理系代理制度中，为保护善意第三人信赖利益，使无权代理的被代理人承担授权责任的法律关系[7]，业主委员会代表行为不是代理行为，当然不能构成表见代理行为。

其次，物业管理的法律法规（包括《物权法》、《物业管理条例》、《业主大会与业主委员会规程》）明确规定业主委员会需经过业主大会选举而且存在5年以内的任期，作为物业服务企业于订立合同时应当明确与其订立合同的业主委员会是否经过业主大会合法授权及任期，否则应当承担不利后果，表见代理制度是保护善意第三人的利益，对于明知法律规定却置若罔闻，难以成为表见代理保护的善意第三人。

最后，业主委员会区别于法人机关，根据《公司法》规定，法人机关是法人的代表，是法人章程及法人登記的必备内容，法人机关对外的民事法律行为即为法人行为。登记的法人机关具有公示公信效力，对法人机关的权利限制不能对抗第三人，法人机关的行为超过权限也要由法人承担后果[8]。业主委员会并非公示登记的组织，是经过业主大会的选举产生，其民事权的能力与民事行为能力完全基于全体业主的意思表示，业主委员会任期期限是业主大会在法律规定的范围内确定的，是其民事权利能力与民事行为能力的期限范围。

业主委员会的民事权利能力与民事行为能力基于全体业主通过业主大会概括授权，区别于代理权，无业主大会授权则无民事权利能力，无民事行为能力，其行为无效。

3.依据物业服务合同主张权利的物业企业应当承担对业主委员会主体资格合法性的举证义务。签订物业合同的业主委员会是否具备民事主体资格的事实是由主张权利的物业服务企业举证还是由被请求承担责任的业主举证也是诉争中的焦点问题。笔者认为，应当遵循民事权利行使的“谁主张谁举证”的一般规则，物业服务企业依据物业服务合同主张权利，应当证明其权利所依据的合同成立并有效，对于与业主委员会订立的物业服务合同，则需要证明业主委员会具备全体业主的合法授权，即经过业主大会选举产生，并且在任期内;而且物业管理的相关法律法规明确规定了业主委员会的主体成立程序及效力，物业服务企业仅凭业主委员会持有业主委员会签章而主张业主委员会具备主体资格，事实依据不足，存在过失，应当承担不利后果;如果让被请求承担责任的业主证明业主委员会不具备行为能力的资格的责任，实质上是证明不存在的事实或者没有发生的事实，不仅不符合举证责任分配的一般规则，也增加了业主的举证负担。

四、物业所属的社区代行订立的物业服务合同的仲裁条款以及事实合同关系的仲裁条款不成立

1.物业所属的社区代行订立的物业服务合同中的仲裁条款不成立。根据我国《物业管理条例》以及《业主大会与业主委员会规程》规定，在业主大会成立之前，物业小区所在的街道办事处可以代行业主委员会的职责，因此，物业所属社区与物业服务企业签订物业服务合同有效，无论物业服务企业还是全体业主都应当按照合同约定履行相应的义务、行使相应的权利。但如果合同中约定了仲裁方式解决物业合同争议的条款，该仲裁条款不成立，仲裁机构不应当受理物业服务企业与个别业主之间的基于该物业服务合同的纠纷。

仲裁条款或者仲裁协议是当事人在合同订立时确定的解决合同争议的方式，根据我国《仲裁法》规定，当事人约定仲裁的，发生争议时申请仲裁优先于适用于法定的民事诉讼方式，当事人不能再提起民事诉讼，司法机关也会因仲裁条款而拒绝受理。但当事人没有约定仲裁条款的，因合同产生的争议只能向人民法院提起民事诉讼，民事诉讼是解决民事合同纠纷的法定方式，即使当事人没有关于合同争议解决方式的约定，产生的争议可以通过民事诉讼解决。因此，仲裁方式必须经过当事人明示的意思表示约定为前提，而不适用推定。

《业主大会与业主委员会规程》规定，街道办事处指导下的社区或居委会代行业主委员会职责代业主与物业企业请订立物业服务合同，其立法目的是为尚未成立业主大会的小区建立物业服务关系，其代行的职责仅限于物业服务关系涉及的主要权利义务，如物业企业选聘、物业服务的标准以及物业费用的确定。至于合同关系涉及从合同性质的内容，违约责任、合同争议解决方式、适用的特别规定或者管辖法院等，如果没有权利主体的意思表示则应当适用法律规定。

仲裁条款是解决争议条款，属于从合同性质的约定。从合同权利义务既有从属于主合同也具有相对独立性，其从属性在于主合同义务不履行时或者主合同发生争议时才生效，相对独立性在于当事人可以不约定或者另行约定，主合同因当事人意思一致而成立，对于从合同内容未达成一致的不影响主合同的成立，从合同相关内容法律均有规定，当事人可以依据法律规定主张从合同权利。

物業管理法律法规赋予“街道办事处社区代行业主委员会的职责”实质为一公共职责，系法律为保障小区物业公共部位公共设施得到维护管理、维护全体业主利益，在小区自治管理体制形成前，赋予小区所属社区在代行业主委员会订立物业服务合同。但这种代行的职责范围应当是最低限度的，只有法律没有规定的事务才能代为行使，对于既有法律规定也可以约定的内容，没有当事人本人的授权不应当代为行使，违约责任、争议解决方法等从合同权利义务法律均有规定，代行业主委员会订立物业服务合同时就不能约定，即使约定该约定亦不成立，因为没有全体业主的合法授权或者意思表示。因此，街道办事处社区与物业企业订立的合同即使约定了仲裁条款或者违约金等条款，该约定不成立，物业企业因此申请仲裁，仲裁机构应当以仲裁条款未成立不予受理。

2.事实合同性质的物业服务合同中的仲裁条款不成立。事实合同或者依意思实现而形成的物业服务合同关系，双方虽然也存在书面的物业服务合同，由于合同主体的不合法，书面合同不成立，如本文第一部分列举的物业公司尚未成立时订立的物业服务合同，或者业主委员会欠缺授权而订立的物业服务合同，合同不成立或无效，但提供物业服务的一方提供了事实的物业服务，而且小区业主因此受有利益，双方的书面合同虽然没有成立，但双方的物业服务合同关系已经依事实上的义务履行与权利行使而成立并生效，作为合同关系的任何一方当事人均可以主张权利或者在其权利不能实现时而获得救济。但是虽然双方的物业服务关系中的权利与义务能够得到法律保护，书面合同中约定的仲裁条款不成立或无效，不能因事实合同关系的成立而生效。

如前所述，解决争议的条款在合同中属于从合同性质，与合同的主要权利义务的条款系为主从合同关系。从合同权利义务既有从属于主合同的效力也是相对独立的合同，主合同的权利义务因当事人意思表示一致而成立，当事人不约定从合同权利义务或未达成一致，并不影响合同的成立与生效。从合同义务法律均有规定，可以依据法律规定主张从合同的权利。如果当事人没有约定仲裁条款，可以通过诉讼方式解决合同争议。

在事实合同关系中，双方的主要权利义务依实际履行而确定，根据《仲裁法》第4条、第5条规定，仲裁协议必须经过双方当事人协商自愿达成，合同争议才能通过仲裁方式解决。在事实合同性质的物业服务合同关系中，当事人取得的权利与承担的义务均为物业服务相关的权利义务，并不存在对解决争议方式的合意，也不存在事实合同对书面合同确认的问题。因此，无论是设立中的物业企业订立的合同还是欠缺授权的业委会订立的物业合同，虽然书面合同中存在仲裁条款，但如果没有双方当事人事后追认，仲裁条款不成立或无效。当事人之间的争议只能通过诉讼方式解决。

综上，根据物业服务合同争议的不同，其法律后果也不同：先签订物业服务合同后成立物业公司的物业服务合同不符合民事法律行为成立要件，合同不成立，但物业公司的设立人提供了物业服务的，则形成事实上的物业服务合同关系，如果订立的书面合同中约定仲裁条款的，仲裁协议不成立，当事人只能通过诉讼方式解决争议;业主委员会没有经过业主大会选举或者选举后已经超过任期，其签订物业服务合同时不具备民事主体资格，物业服务合同无效，但物业服务企业提供物业服务的，成立事实合同;物业所在地的社区或居民委员会在街道办事处指导下订立物业服务合同，系社区、街道办机构的法定职责，合同有效，但该物业服务合同仅限于合同中关于物业企业的选定、物业服务的内容、物业服务费用等主要条款，不应当包括违约责任、争议解决方式等从合同内容，即仲裁条款不成立，物业企业不能依据此合同向业主通过仲裁方式主张权利。

[参考文献]

[1]哈尔滨仲裁委员会.[2018]哈仲裁字第1387号裁决.

[2]哈尔滨仲裁委员会.[2018]哈仲裁字第1815号裁决.

[3][日]四宫和夫.日本民法总则[M].唐晖，钱孟姗，译.台北：五南图书出版有限公司，1995，148.

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〔责任编辑：张毫〕 2019年9月 知 与 行 Sept.，2019