环境损害救济：从侵权法到事故法

侯佳儒

(中国政法大学绿色发展战略研究院，北京 100088)

一、问题提出

环境侵权法是民法和环境法两个学科的交叉领域。有关环境侵权的基础性法律条文规定在《侵权责任法》中，但其研究者绝大多数都是环境法学者。①鉴于专业教育是影响人认知结构的重要因素，一旦长期浸淫于某种学问、长久从事某一学科研究，人审视问题的立场、切入点，分析问题的思维、程式，解决问题的措施、手段，都会深深打上相应学科专业思维的烙印。以环境侵权法的研究为例，环境法学的学科特色明显，并且研究者有意对其彰显，许多理论争议亦由此而发，比如，环境侵权法所救济的权益范围是否包括环境权(益)？②环境公益诉讼、生态环境损害赔偿之诉是否是环境侵权之诉？如何认定环境修复的法律性质？——在笔者看来，这些问题的实质和正确提法或许这样表述更为恰当：我们是否需要借助侵权法手段来回应当下我们面临的环境问题？我们能否借助侵权法来回应这些环境问题带来的挑战？

诸多争议究其原因，其实是环境法学与民法学研究者的两种视角、立场的冲突。目前的研究，民法学者往往不关心环境法学者的研究目的和意图，不关心环境法学者提出的问题和这些问题后的现实关切；而环境法学者往往又不关心民法学传统的话语体系和语境，因此无法吸取传统民法学资源，无法和民法学界有效沟通。民法学和环境法学者都沉浸在各自学科体系，缺乏共融的视域，虽然都使用了相同的概念、范畴、措辞，但其实却各说各话。大家共享了同一种法律语言，但不能共享同样一种语境。但就实质而言，环境侵权法不过是侵权法的特别法，民法学的概念、范畴和理论更能接近其本质。这样打个比方，环境侵权法就是一支隔墙花，虽然在环境法这边花开锦绣，但其根蔓，却蜿蜒出自墙那侧民法的土里。这其实已经摆明对待环境侵权法的一种态度。对环境侵权法的研究，不能抛开民法的概念、体系和范畴，否则就是无本之木、空中楼阁。

在这里，笔者首先要重申此前对民法发展的基本观点：民法自近代以来产生三种模式，分别对应近代民法模式、现代民法模式和当代民法模式三个阶段。“近代民法模式”即指近代民法规范设计因秉承意思自治、私权神圣、人格平等和自己责任这四大原则而呈现出的一种民法类型形态；“现代民法模式”则是对“近代民法模式”的修补和校正，是“近代民法”发生后现代转向的结果和生成物；而“当代民法”是一个建构性的概念，用来特指当代中国的民法类型。之所以要提出“当代民法”的概念，是因为当代中国的民法在时间维度上，同时叠加“近代民法”与“现代民法”两种模式，经受现代主义和后现代主义的双重浸润和侵蚀；在空间维度上，当代民法植根中国，介于东西方文化的交汇处，这要求当代民法无法简单照搬西方民法的概念、范畴和制度，它必须面对中国社会、中国文化，解决中国问题。笔者还认为，当代民法发展面临重申启蒙精神、沟通东西方文化、由近代民法向现代民法转型的三重任务。[1]正是基于这种认识，本文提出环境侵权法发展也有三个阶段：对应近代民法的侵权行为法模式、对应现代民法的侵权责任法模式和当下正在形成中的环境事故法模式。③当代中国环境损害救济法，既要构建传统的侵权行为法体系，也在经历近代侵权行为法向现代的侵权责任法和环境事故法转变的过程，这导致中国环境侵权责任法既有丰富的理论资源，也面临巨大挑战。本文将依据近代民法、现代民法和当代民法的框架，分析不同阶段环境损害救济的法理基础和制度模式，最后就当下中国环境损害救济立法的处境和机遇提出立法建议。

二、侵权行为法模式与环境损害救济

(一)近代民法使命与侵权行为的法的目的与宗旨

近代民法建立在私法自治基础上，其伦理基础即“人的相互尊重”，旨在保障每个人的存在及尊严。借用黑格尔的表述：“自以为人，并尊重他人为人”。[2]P35崇尚个人自由的民法将意思自治奉为民法学基本原理。民法学采取个体主义的思维范式。民法审视世界，在个人与整体的关系中，将个体视为思维和价值的起点、核心和目的。植根于这种个体主义的文化观念，近代民法在方法论维度确立了以个人为本位、以权利为本位的民法思维方式：所谓以个人为本位，是指“个人是主体，一切从个人意思为出发点”；所谓以权利为本位，是指“一切以权利为出发点”。[3]根据这种个人为本位、权利为本位的民法思维方式，近代民法确立了私权神圣原则和意思自治原则，确立了“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则”。[2]P35-36基于这种个人主义立场，近代民法的核心任务在于界定群己界限，即明确个体得享的自由、人人得享、互可兼容的自由。[4]P81-97

侵权法是民法的组成部分。在近代民法模式下，近代侵权法形成了本文所谓的“侵权行为法”模式。受近代民法思维范式影响，近代侵权行为法将保障个体自由作为自身核心任务，其基本问题就在于平衡法益保护与行为自由之间的紧张关系，其核心内容不过是为了维护个人自由而界定群己权界。这正如欧洲侵权法小组在《欧洲侵权法原则：文本与评注》中所指出的：“侵权法必须在象征自由两面的、冲突的个人利益之间寻求平衡：一方面是‘活动利益’，它对应于我们所享有的发展个性、开展经济、体育、娱乐活动等的自由；另一方面是‘固有利益’，它对应于我们不受干扰地享有自己生理、心理能力和财产的自由。”[5]P118而民法宗旨即“在‘自由的合法行为’与‘应负责任的不法行为’之间划定一个界限，以维护广大行为人的行为自由”。[6]P8

(二)侵权行为法模式与环境损害救济

在近代民法体系下，侵权行为被视为债的发生原因之一，侵权法归属于债法。这种侵权法模式的关键，是把侵权法的解释框架置于侵权加害人与受害人二者之间的“债权-债务关系”上予以考察，其关注焦点在于保障赔偿权利人有权请求赔偿义务人给予损害赔偿。在这种侵权行为法模式下，环境侵权责任法的视野仍然局限于环境侵权肇事方与受害人之间的损害填补问题，而不及于环境系统的自身损害。这种侵权法模式有其历史合理性。与现代社会相比，近代社会的科学技术水平和生产力水平仍然较为低下，人们对生态环境的影响也较微弱，环境问题并不突出，因此，环境侵权也没有成为特殊的侵权形态予以规制。对于有关环境污染纠纷的解决，传统民法主要依赖物权法手段，比如相邻权、相邻关系规则，其救济权益限于人身、财产损害，而不及于环境损害。

比如，罗马法中通过相邻关系规制邻里污染纠纷。虽然在传统的农业社会中，相邻关系问题主要体现在排水、通行、根枝竹木越界等方面，但在罗马法中也有一些关于相邻环境侵权的规定，如采光侵害禁止，排污、排烟之允许与禁止等。[7]P83-84进入现代工商业社会，相邻关系中的光污染、噪声污染、震动污染等问题日益突出，遂成为各国相邻关系立法的重点。如《德国民法典》第906条，该条规定：“在干扰不损害或者较轻微损害土地的使用的范围内，土地所有权人不得禁止煤气、蒸汽、臭气、烟气、煤烟、热气、噪声、震动和其他来自他人土地的类似的干扰的侵人。如果此类干扰对土地的通常使用或者对土地的收益所造成的妨害超出预期的程度，所有权人可以要求适当的金钱赔偿。”除此之外，《德国民法典》第1004条④、第823条⑤、第826条⑥也是调整私法上不可量物侵入制度的重要法律渊源。再比如，《瑞士民法典》第684条规定:“(1)任何人在行使所有权时特别是在其土地上经营工业时,对邻人的所有权有不造成过度侵害的注意义务; (2)因煤烟、不洁气体、音响或震动而造成的侵害依土地的位置或性质或依当地习惯属于为邻人所不能容忍的情况的,应严禁止。”《加拿大魁北克民法典》第976条规定:“依土地的性质、所处位置或当地习惯,相邻人应忍受不超出他们应相互容忍限度的通常的相邻干扰。”我国台湾地区“民法典”第793条也有类似规定:“土地所有人,于他人之土地有煤气、蒸汽、热气、臭气、烟气、灰屑、喧嚣、震动及其它相类者侵入时,得禁止之。但其侵入轻微,或按土地形状、地方习惯,认为相当者,不在此限。”——这些都是通过物权法规范对环境污染问题予以规制。

三、环境损害救济：从环境侵权行为法转向环境侵权责任法

(一)公害事件给环境侵权诉讼带来的挑战

在20世纪五六十年代，公害⑦事件频发，不仅造成巨大财产损失，还使得成千上万的人因此丧生。因公害、环境事故所引发的现代环境侵权诉讼极为复杂。美国学者劳伦斯·G·塞图罗列出一张清单，从法律技术层面分析，认为凡是环境侵权诉讼，必然全部或者部分具备如下特征：1) 有毒有害物质暴露于一定地理空间范围内；2) 对数量众多或不确定的原告产生影响；3) 历时长久，可能影响几代人；4) 以各种不同途径、渠道、方式；5) 以至于很难建立一般性的因果关系链条；6) 也很难把某一特定被告的某一行为与某一原告的损害联系起来；同时7) 还难于计算潜在的、可能承担法律责任的被告数目；并且8) 还难于确定是否应对被告归责，即使应该归责，而这些；9) 往往导致多重诉讼，这些诉讼对法院是极大负担，会产生巨额交易成本，包括数额巨大的诉讼费用；并且10) 因这些诉讼的判决产生的罚金，如果按照传统法律规定，将使许多企业陷入财政危机。[8]

劳伦斯·G·塞图罗列出的这张清单，全面总结了环境侵权诉讼所具有的典型特征。如果依照传统侵权行为法的理论，在诉讼层面突破这些法律技术难题十分困难。进一步从法社会学层面考察，对于大规模环境侵权案件而言，其诉讼过程之困难，远远不局限于这些法律技术困难。日本在上世纪中叶开始，环境事故频发，日本公害诉讼也因此数量巨大，日本法院对公害事件的处理屡有突破性判决。尽管如此，公害诉讼难度极大也广为所知。日本律师中岛提出，提起公害诉讼必须面对四大课题[9]P8-10：“(1)辩护团的组成。在提起以四大公害诉讼为首的大型公害诉讼时，最重要的课题就是如何最先在尽可能多的律师参加的前提下组成具有一定规模的原告辩护团。⑧[9]P18-20(2)发掘并鼓励作为原告的受害人。一方面，因公害被夺去生命与健康，饱受悲惨、深受公害损害的受害人以加害企业为被告，作为诉讼原告站出来正面参与诉讼并非易事；另一方面，加害企业自不必说，有时行政方与企业合为一体，对准备提起诉讼的人们施加种种压力，并不断试图分裂和瓦解受害人，在这种情况下，公害受害人正式踏上诉讼征途还需要很大的决心。关于这一点，对于在骨痛病诉讼中充当原告的受害人来说，提起诉讼就意味着有可能被剥夺户籍。(3)诉讼活动经费的筹集。原告辩护团在提起诉讼时，原则上不让受害人承担律师费用。对于饱受公害之苦的受害人原告来说，经济上负担律师费是非常困难的。因此，作为惯例，原告辩护团决定在将来诉讼获胜阶段再收取律师报酬，而在提起诉讼时，受害人可免于承担律师费用。”

可见，基于公害诉讼、环境侵权诉讼双方当事人往往力量悬殊，一方多为大企业，财力、人力、知识、社会资源丰富，而另一方多为社会单一个体，相比在诉讼中处处居于弱势。况且现实的诉讼过程往往是一场持久的战争，尤其在公害领域，其周期可能更长⑨，因此在公害诉讼中赢得正义，艰难可想而知。从律师角度来看，承办环境侵权诉讼案件，对其个人之专业能力、财务支持等要求极高，案件获胜率相比其他案件极低，成本效益考虑最不合算，因此，大多律师对之往往望而却步。就根本而论，现代环境侵权诉讼往往涉及巨大经济利益，事关社会的稳定与安全，受到复杂的科学技术因素影响，甚至还会触及法律领域众多前沿艰深领域，其诉讼过程之艰难可想而知。

(二)从环境侵权行为法转向环境侵权责任法

为回应公害事件救济，法律制度在两个方面发生转变：一是在私法框架下，从环境侵权行为法向环境侵权责任法发生转变；二是在整个法律框架下，从环境侵权法体系向环境事故法转变，以解决环境损害救济问题。就环境侵权行为法向环境侵权责任法的转变而言，其有如下特征：

1.法律规制焦点：从原因行为到损害结果。传统侵权行为法的伦理根基在于个人自由与责任自负两个理念，为实现和保障个人意思自治，强调每个人须对自己行为的后果负责，因此，传统侵权法系以“人”、并且是意思自治的“个人”、个人意思自治的“法律行为”为规制中心，传统侵权法学理都围绕侵权之“行为”展开。以侵权责任构成要件为例，以“行为”为核心考察，还须考察行为主体之“责任能力”、行为主观上有无“过失(过错)”、行为是否具有“违法性”、行为是否“侵害权利或法益”与行为所造成之“损害”六项。⑩[10]P57

但在现代社会，尤其是环境侵权领域，侵权立法的关注焦点是“损害”，“现代侵权责任法面临比传统侵权责任法更为艰巨的任务，它必须给一个高度分工、充斥各种危险活动的社会提供一个高效可行并且令人信服的赔偿机制。”[11]P97在环境侵权责任法领域，这一点更为明显。现代社会危害事故剧增，损失重大，由此使当代侵权责任法还须面对两大重要课题：“其一，如何防止和减少危害事故？其二，如何合理填补所生的损害？”[12]P4——这两大课题，同样是环境侵权责任法所亟待面对和解决的任务，亦是现代环境侵权责任法所须具备的核心功能。

2.法律规制目的：从自由保障到兼顾社会福祉。传统侵权法一直将维护个人行为自由作为唯一要旨。但随着风险社会来临，侵权责任法制度设计的理念要回应“人们对社会生产、生活基本安全的需求”[6]P8，许多学者认为，增进社会福祉应成为侵权责任法的重要功能和立法目的。日本民法学者我妻荣即持有此种观点：“法律的指导原理不是以保障个体的自由为最高理想，而应该以提高社会共同生活水平为其理想，侵权行为法应该建立一个对社会生活中产生的损害的公平妥当的负担分配机制。……然而要使侵权行为制度作为一个社会生活中的损失公平妥当地分配的制度，就要探讨侵权行为制度的新指导原理”。[13]P30一些国家立法显然受到这种激进思想的影响，如新西兰，在人身赔偿领域完全排斥侵权责任法、全面采用无过错的全民人身损害赔偿保险制度。[12]P36这种改变，给侵权法带来极大挑战。伯尔曼认为，侵权法正经历着一场前所未有的危机。[14]P42

笔者认为，尽管侵权责任法在增进社会福祉层面作用日增，但维护个人行为自由仍是其主导性作用。其理由诚如王泽鉴先生所言，“侵权行为法提供了个人权益受不法侵害时的保护机制，使被害人得依私法规定寻求救济，令加害人就其侵权行为负责，其所维护者，系个人的自主、个人的尊严，其重要性不低于冷酷的效率，实为人类社会存在的基本价值。”[12]P36进而言之，笔者赞同这种观点，即增进社会福祉只是侵权责任法弥补损害这一目标的副产品。

3.正当性论证：从伦理考量转向经济分析。近代民法兴起于启蒙时代，植根于启蒙运动的思想体系，以理性主义、自由主义和科学主义为根基;近代民法蕴含着“反抗中世纪社会及其制度和思想的精神”，反映了“在思想和行动的领域里人类理性的自我伸张”。[15]P421与近代民法相适应，近代侵权法体现为侵权行为法模式，也以启蒙时代的思想观念和伦理规则为其法理基础，各种侵权行为法规则的正当性亦依托启蒙时代的哲学和伦理学展开。传统侵权行为法的核心目标在于衡平个人自由与他人权益保障，故奉过错责任为圭臬。过错责任有深厚的伦理底蕴，其哲学基础源于欧洲的自然法思想，“过错责任将道德哲学中对一个自由的人的要求转入侵权责任法中，保障了道德律令在侵权责任法中的实施。任何一个具有理性的人，必须就其未尽到理性人主观上应尽的注意义务所造成的损害承担赔偿责任。因此，在社会交往中，每个行为人承担了‘不慎’致他人损害所引起的赔偿责任的风险。”[11]P238

但顺应风险社会的到来，侵权行为法向侵权责任法转向。侵权法的立法目的不再强调对肇事行为的否定、道义谴责，而是从风险分配和损害填补的角度出发，要求合法的行为人在特定情景下亦应承担无过错责任。在这种背景下，对侵权法规则正当性的论证，从伦理考量渐渐转向经济分析，越来越多学者从法经济学为侵权责任法寻找理论基础和立法依据，侵权责任法开始关注如何通过分配社会资源来提高整个社会的福祉，“行为自由与法益保护之间的协调涉及具体主体：从单个的自然人或者企业来看，如何保障自己的生命身体和财产不受侵害，是每个个体关心的首要问题；而且从宏观角度来看，如何从成本和收益的角度来分散风险和各种损害，也是各国立法普遍关注的重点”[11]P92美国学者卡拉·布雷西提出，应将侵权责任法首要功能锚定在减少事故数量、减少事故成本，而不是为受害者提供损害赔偿机制。在《事故的成本》一书中他明确提出：事故法的首要目标是公平，其次是降低事故成本，而如何降低事故成本又和公平问题息息相关。[16]这些理论促发社会实践生变，“现代侵权责任法面临比传统侵权责任法更为艰巨的任务，它必须给一个高度分工、充斥各种危险活动的社会提供一个高效可行并且令人信服的赔偿机制”[11]P97，通过“成本和收益的角度来分散风险和各种损害”，是各国立法的关注焦点。[11]P92

4.归责原则：从过错原则到无过错原则。个人责任原则是近代民法基本原则。表现在侵权行为法领域，即是过错责任原则的确立。在原理上，民法追慕个人生活自治，尊重和肯定个人具有自由和理性能力，“作为对价，个人就过错行为承担责任，体现了对人的尊重”。反过来，对个人的过错行为“课以责任，因此也就预设了人具有理性行动的能力，而课以责任的目的，则在于使他们的行动比在不负责任的情况下更具理性。它还预设了人具有某种最低限度的学习能力和预知能力，亦即他们会受其对自己行动的种种后果的引导”[17]P90，即个人之所以承担责任，即在于法律尊重理性个人的生活自治，私法奉行意思自治。[12]P13

伴随近代民法向现代民法转变，侵权责任法的目的、规制焦点和合法性论证的理论基础也发生转变，“民法危机”论调渐起，“过错的死亡”、“侵权法危机”之论渐见于民法学者著作中。过错责任式微，无过错责任兴起，成为工商业领域侵权救济的重要现象。无过错责任是相对于过错责任而言的，即责任的承担不以加害人主观上有过错作为前提条件，也称之为“无过失责任”、“客观责任”、“危险责任”。无过错责任作为一般归责的理由，理论上的探讨和争论一直存在，有危险说、利益说、支配说、严格责任说，公平说、利益均衡说、因果关系说、损失分担说等等。但以危险说最为可信。危险说最早起源予德国，德国法上将各种企业责任统称为危险责任。按照王泽鉴先生解释，其基本思想在于“不幸损害”的合理分配，其基本理由有四点：“(1)特定企业、物品或设施的所有人、持有人制造了危险来源；(2)在某种程度上，仅该所有人或持有人能够控制这些危险；(3)获得利益者，应负担责任，系正义之要求；(4)因危险责任而生的损害赔偿，得经由商品服务的价格机能及保险制度予以分散。”[12]P16

可见，无过错责任的产生主要适用于工商业领域，着眼于损害之填补和负担，依托于经济分析与法社会学佐证其正当性，这与传统侵权行为法的过错责任归责有着显著区别。

5.侵权法功能：从填补损害到兼顾预防损害。根据大陆法系传统理论，侵权行为法归属于债法，强调侵权行为是债的发生原因之一，而基于债的属性，债权债务关系系等价交易，因此侵权行为法目的即填补损害，保障赔偿权利人有权请求赔偿义务人给予损害赔偿，而损害赔偿的方法分为金钱赔偿和恢复原状两种：回复原状又称恢复原状(德Naturalrestitution，英restoration in kind)，是指回复受害人所受侵害权益的原貌，如同损害事故没有发生；金钱赔偿(德Geldersatz，英damages)，是指给付金钱以填补赔偿权利人权益所蒙受的损害，如同损害事故没有发生。[10]P148——可见，等价恢复财产原状是近代侵权法的基本要义。

但步入工业社会，侵权所造成的损害巨大，侵权损害赔偿的司法救济成本高昂，强调预防功能成为现代侵权责任法与传统侵权行为法的重要区别。有学者提出，应以预防为中心来重构现代侵权法，有必要在环境侵权责任法领域确定“预防原则”。根据这一原则,企业在从事一切有可能造成环境污染的活动时，必须事先采取充分的(从当时的科研水平来看)预防措施，将其活动对环境可能产生的负面影响限制到最低程度，如未能采取足够的预防措施而导致损害最终发生，行为人应承担责任。[18]但笔者认为，应该强化环境侵权责任法的预防功能，但损害填补仍然是侵权法最基本、最重要的职能，这是由环境侵权责任法作为事后救济法这一本质属性所决定的：“侵权责任法本身作为救济法不能主动介入到某种社会关系里面去”，“侵权责任法是权益遭受到侵害之后所形成的社会关系，它的核心是解决在权利受到侵害的情况下应该怎么救济的问题”，而且，“从责任的角度来看，侵权责任以损害为前提，而违约责任中的违约金责任则没有这样的要求，这也表明侵权责任法具有更强的补偿性”[6]P15——这一观点值得赞同。

预防损害这一立法目的的一个体现，就是预防性侵权责任形式在环境侵权责任法里的适用。所谓预防性侵权责任形式，是指以预防民事权益遭受侵害为目的，而由侵权人承担的责任形式。我国《侵权责任法》第14条第1款规定：“承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险……”。第21条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”这两个条款在法律上确认了我国预防性侵权责任形式具有三种类型：停止侵害、排除妨碍、消除危险。这三种侵权责任承担方式不同于恢复原状，排除妨害指向损害源头，而恢复原状指向损害本身。[19]

6.侵权关系主体：侵权行为主体与责任主体逐渐分离。如前文，传统侵权行为法的规制对象、归责原则和责任构成要件都围绕侵权人的“法律行为”展开，除特殊法定事由，加害人与侵权责任承担人多属同一主体。但随着侵权责任法将规制重点落在损害，立法目的追求损害填补与损害的移转和分担，在现代社会背景下，侵权责任主体和侵权行为实施主体分离的情况较为普遍，许多新型侵权的责任负担主体不一定是实际的行为人，从而扩大了责任主体的范围。因而在各国立法体例上，侵权责任之负担，侵权人行为不再是核心规制对象，尤其在适用无过错责任、危险责任的场合，更突出强调“替代责任”、“组织责任”等观念。[11]P50针对此种现象，日本民法学者平井宜雄总结：“自罗马法以来，历史上这种概念构成不法行为(侵权行为)原型delictum的核心，但是，现代侵权行为的大部分，已不是这种意义上的‘不法’行为，而是从那些由于其有用性、便携性，社会不得不允许存在的行为(例如，医疗行为，交通工具的运营)中统计出来的不可避免地要发生的权利侵害行为，这种社会上的有用性或者便携性与由此发生的损害的填补或受害人的救济之间如何进行调整，是现代侵权行为法的重要课题。”[20]P3——这既是侵权行为法模式向侵权责任法模式转变的思想根源，也是侵权行为法模式向侵权责任法模式转变的重要体现。

7.规制场景：从市民社会的个体生活转向工业社会的工商业活动。近代民法植根市民社会，是“适用于全体人的法，是一个无等级社会的法”[21]P15，主要规制对象是市民社会每个个体的生产、生活秩序。囿于其时代所限，近代民法的视界尚未目睹现代工业社会所面临的大规模环境侵权、巨额环境损害、频发的环境事故，因此，近代的侵权行为法模式以过错责任、相邻关系或相邻权解决环境侵权纠纷。但进入现代社会，环境侵权责任法有一个重要特征，就是将侵权人的活动区分为生活活动与工商业生产活动，区分私人的生活领域与工商企业的生产消费领域，在立法上分而治之。比如法国法上的近邻妨害制度，对于妨害事项，法国法将其分成两个类别，予以不同的司法救济：第一个类别是日常生活中邻人间发生的妨害事项和盈利性商业活动造成的妨害事项，对其主要是通过民事裁判来认定加害者的责任，适用的法律依据通常为法国民法典第1382条和第1383条，以过错作为加害人承担侵权责任的基础，即适用过错责任原则；第二个类别是提供公共服务的营业设施所产生的妨害，如地下铁道、机场、公关运输等造成的污染，对此通过行政裁判予以救济，相应侵权责任的承担属于无过错责任形态，法国学理上称之为“危险责任”或“无生物责任”。在德国法上，《德国环境责任法》更是直接将各种污染物排放设施作为立法规制规定，将立法规制对象从传统法上的“人”转向“物”，即现代工业设施。

我国《侵权责任法》其实也采取了这种立法思路。根据全国人大法工委编的《中华人民共和国侵权责任法释义》：“从侵权纠纷角度研究环境污染责任，根据不同的污染源，适用不同的归责原则。居民之间生活污染适用过错责任，主要受物权法规定的相邻关系解决，不受本章调整。而企业生产污染等污染环境的适用无过错责任原则。”[22]P326这个解释有如下含义：第一，环境污染责任的归责，“根据不同的污染源，适用不同的归责原则”；第二，污染源有生活污染和生产污染之分；第三，依照《侵权责任法》第65条，生产性污染责任采用无过错责任原则；生活污染适用相邻关系解决，不受《环境责任法》第八章的规范。

侵权法学体系：传统理论的解构与重构。传统民法理论上，侵权行为法归属于债法。但在现代社会，我国侵权责任法已经作为民法独立一编，从民法的债法体系中分离出来。伴随侵权行为法向侵权责任法转变，侵权法学的传统理论体系也面临解构和重构。这种局面非侵权法独有，是近代民法体系步入现代社会，整体发生后现代转向，私法领域的普遍现象：“近代民法素以体系严谨、结构完美著称，但随着现代民法对近代民法的一路修修补补并渐露行迹，这一切都被撕裂、扯碎，无论是近代民法的法典结构还是法学体系，‘碎片飞扬’是其当代的基本现状。”[1]

在传统“侵权行为法”学理下，归责原则、责任构成要件、责任承担方式和违法性阻却事由，相应概念、学理的解释极为周延，逻辑紧密。比如在德国民法学理上，侵权责任成立的三阶层认定结构理论，侵权责任免责事由与其密切相关，免责事由可以结合侵权责任成立判断的三个阶段，分别置于符合性、违法性和有责性三个层面来探讨，具体来说：第一，在符合性层面，要判断是否符合事实要件该当性，包括侵权行为、损害和因果关系。被告要提出抗辩，只能提出其并没有满足相应的要件，如不存在侵权行为、不存在损害、不存在因果关系。第二，在违法性层面，要判断侵权行为是否具有违法性。被告要提出抗辩，可以提出违法阻却事由，包括正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助、权利正当行使、无因管理、依法执行职务等。因此，免责事由通常也被称为“阻却违法性事由”。第三，在有责性层面，要判断行为人是否具有过错，而过错认定的前提是侵权责任能力。被告要提出抗辩，可以证明事变的存在(包括意外事件和不可抗力)。

但随着侵权行为法向侵权责任法过渡，侵权法在立法指导思想、理念、制度设计和法律技术各个层面，都突出了“侵权责任”四字的地位，立法重心也向无过错责任偏移。这与传统民法突出强调过错责任、强调“侵权行为”的立法模式显然有很大差异。试举几例：传统侵权法将加害行为称之为“侵权行为”，但在环境领域，许多肇事行为并非加害者“有意行为”，侵权责任成立要件以“侵权事实”或“肇事事实”取代“侵权行为”更为准确；因为在法学概念体系下，“法律行为”概念内涵较“法律事实”要窄，多数环境侵权并非侵权人的“表意行为”。《德国环境责任法》对相应侵权责任的规定，系将“设施”、“设备”为规制对象进而引出“设施、设备持有人”的责任，即是突出例证。对此，笔者认为用“环境侵权事实”来替代“环境侵权行为”似乎更为科学。再比如，传统民法对各种免责事由的解释，都围绕“侵权行为”、“过错”等要件可以得到合理解释，因此称之为“违法性阻却事由”；但在“侵权责任”成为中心的立法模式下，“违法性”不再是法律关注重点，通过“侵权行为”、“过错”来解释“免责事由”差强人意，因此统称之为“责任减免事由”更为准确。其实，也正是这个原因，在中国《侵权责任法》出台之前，学界就法律究竟名为“侵权行为法”和“侵权责任法”争议很大，这不是简单形名之争，其实涉及对当代侵权责任法本质的认识。

四、环境损害救济：从环境侵权法转向环境事故法

(一)环境事故给现代法律体系带来新课题

首先，环境事故有突发性事故和累积性事故之分。突发性环境事故的爆发无明显征兆，但一旦爆发，多迅即造成巨大损害，损害多明确，肇事者和肇事源头也容易发现。但累积性环境事故多为经年环境污染复合累积、超过环境安全阀值而发生的结果，从损害赔偿和诉讼角度看，损害难于量化计算，肇事者和肇事原因难于发现，受害人无从举证，其结果损害救济往往难以实现。

其次，环境事故一旦发生，不仅会侵犯私人人身、财产权益，还会侵犯公共利益，包括对环境系统造成损害。侵权责任法能够救济私益侵害，尽管基于法律技术原因，会面临重重困难。但对于环境损害，在现有法律制度下，缺乏有效救济。而如何预防和恢复环境损害，是当代法律最重要的任务。从根本上看，环境公益诉讼兴起，环境损害赔偿立法频频出台，环境事故法的逐渐形成，都是对这一现实法律需求的回应。

第三，环境损害后果多样，损害形成原因复杂，时空界限不易确定，这使得传统法律上的损害评估计算方法对于环境损害计算多不能奏效。环境侵权通过“环境”这一中介，侵害受害人的人身或财产权益，导致环境事故损害的对象、过程都极为广泛，损害程度极为严重而且影响深远，损害的呈现具有潜伏性和长期性。这导致环境侵权救济上，“不仅存在加害人和受害人都是特定主体的情况，而且在许多场合，表现为非特定众多污染源的复合污染对相对区域不特定的对数人的多种权益的同时侵害。在后一种情况下，谁是加害人，谁是受害人难以认定。这种损害的受害人，不仅是人数众多，而且还会损及子孙后代；并且一旦出现对人体和环境的损害，往往无法弥补和消除。”[24]P38

第四，环境事故的处理会涉及多方利益相关者，面对事故责任分配，多涉及复杂的利益博弈与利益权衡，这导致环境损害救济往往面临各方面复杂的利益考虑。此外，环境事故的肇事事实本身可能并非完全具有“社会非难性”，这与传统侵权行为形成明显对比。传统侵权本身在法律规范的价值判断上就是一种纯粹的无价值行为，而环境侵权行为往往是伴随合法的生产活动而产生，而且可能在技术规范和行政管理规范上是合法的。

综上，环境事故的法律应对其实极富挑战性。环境事故的法律救济，“具有科学深知、经济效率、民主理念与分配正义等多重面相”。[25]P135这无疑对包含环境侵权责任法在内的整个当代法律体系的理念、制度、价值、功用预期产生巨大影响。回应环境事故提出的挑战，是整个当代法学——不仅仅局限于环境侵权法——不可逃避的历史使命。

(二)风险社会理念与环境事故法兴起

风险社会理论是对环境危机现实的回应。越来越多学者借助风险社会理论为立法寻找理论支撑。风险社会是当代社会的本质特征，而环境危机既可以被视为是风险社会的具体范例，也可以看成是促成风险社会理论的主要原因，风险社会理论的主要旗手吉登斯笔下的“风险社会景象”，其实就是环境危机导致的“风险社会”的景象：(1)“高强度意义上的风险的全球化”；(2)“突发事件不断增长意义上的风险的全球化”；(3)“来自人化环境和社会化自然的风险”；(4)“影响到千百万人的生活机会的制度化风险环境的发展”；(5)“风险意识本身作为风险”；(6)“分布趋于均匀的风险意识”；(7)“对专业知识局限性的认识。”[26]P249——这七个“风险社会”的特征，恰恰是充满环境风险的社会的特征。

风险社会需要有别于传统的政治理念和社会治理模式，催生出新的法理、新的法律制度。在环境损害赔偿领域，渐渐催生出一个全新的法律体系，即环境事故法，用于整体解决环境损害的赔偿、移转与预防问题。对于环境事故法对环境损害的赔偿、移转与负担体系，荷兰学者威廉·范博姆、米夏埃尔·富尔于《在私法体系与公法体系之间的赔偿转移》一书中，从受害人视角，提供了一个详尽的体系，具体如下图[27]P3：损害一旦发生，若无法律依据，受害人应自担其责，依据是民法的个人责任原则；如果他人有过错，则可依据侵权行为法的过错责任原则，受害人向加害人求偿；对于符合法律规定的特殊情形，受害人也可根据无过错责任请求加害人赔偿。——这些都是传统侵权法提供的损害救济途径。在事故法的框架下，受害人还可选择市场手段，借助第一方保险合同和普通民事合同制度，通过交易移转风险；此外，国家通过立法明确风险预防和风险分散的原则，在公法层面为受害人提供社会保障、社会保险、公共基金等形式的公共赔偿制度。在法律施加强制性规定的情况下，第一方保险和第三方保险也可能成为公法上的制度，用于分散和移转受害人遭受的损害。[27]P3-16

(三)环境事故法的主要特征

与侵权法应对环境污染的法律手段不同，环境事故法有如下几个特点：

1.无论环境侵权行为法还是环境侵权责任法，其救济对象仅限于人身、财产损害，不及于环境系统的损害，但环境事故法体系救济的对象，既包括人身、财产损害，也包括对环境系统自身损害的法律救济。

2.突出强调损害预防的理念。确立了“风险预防原则”或曰“谨慎原则”，针对污染治理，突破侵权法的损害末端填补的方式，将损害发生纳入法律规制范围。之所以突出预防功能的地位，就在于法律在事后救济大规模环境侵权事件方面，或者成本巨大，或者收效甚微。良好环境状态的育成，往往是经过漫长乃至几代人共同努力的结果。但污染环境、破坏环境危害结果的形成，却很可能在很短时间内完成，要想使其恢复到从前的良好状态，则须经过巨大努力。而且环境损害后果多样，损害发生的时空界限不易确定，损害对象复杂多样、极为广泛，损害过程具有间接性、极为复杂性，损害程度不但极为严重而且影响深远，损害的表现具有潜伏性和长期性，环境的损害往往是无法恢复、不可逆转的,损失一旦造成即为终局性，这都使得环境损害的填补极为困难。由此，环境事故法格外强调对于损害发生的预防功能。

预防原则，系公法、行政法上的原则，这突破了侵权法的私法视界。有学者提出，根据预防原则,企业在从事一切有可能造成环境污染的活动时，必须事先采取充分(adequate)的(从当时的科研水平来看)预防措施，将其活动对环境可能产生的负面影响限制到最低程度，如未能采取足够的预防措施而导致损害最终发生，行为人应承担责任。[18]通过预防原则，环境事故法可以对环境损害之发生、填补、赔偿与移转，进行全方位、多层面地系统规制。

3.在立法目的上，不仅强调环境损害赔偿(填补)和环境损害预防，还强调环境损害(风险)的分散。这或许是因风险社会理论的启发，西方学者提出了损失分担理论，认为现代社会充满不确定性，在生态的破坏、工业危险等领域，应通过法律制度设计实现损失的分担，由最能够承受损失、分散损失或投保的人来承受损失。“意外的损失都要通过损失分担制度得以弥补，借此实现社会的公平正义。”[6]P17依据损失分担理论，环境损害通过侵权法途径予以分担是远远不够的,还应通过如下两种途径达成：其一，通过价格机制来分配损害，即由企业承担损失，然后再由企业把赔偿费用计入成本进而转嫁到消费者身上；其二，通过责任保险、基金等社会安全机制来分散损害。——损害风险通过法律机制予以分散，是环境事故法不同于传统侵权法的重要特征。

4.基于环境事故法的三重立法目的，环境法学者主张，应重新对侵权责任法进行定位，侵权责任法的研究应置于损害综合填补机制的框架下来考虑，“不仅应该综合通盘研究各种填补制度始能得其全貌”，“并应该参照社会、政治、经济之发展状态,彻底检讨各项损害填补制度所应负担之功能,以决定何种损害事故应该由何种制度加以规范,最为恰当”。[28]P169这种观点显然对传统侵权责任法地位提出挑战,这种理论主张多种损害填补制度应并存，并进而认为侵权责任法不过是现代社会进行损失分担或转换的制度工具之一。对于损害的分配而言，侵权责任法也不是最为有效的制度。

5.显然，环境事故法所针对的主要是现代社会、有学者谓之“后工业社会”的环境事故频发现状，其主要针对工业领域、商业领域的大规模环境侵权、环境事故。环境事故法是公法和私法混合规制的领域，环境事故法的理论基础与正当性论证，也主要诉诸于法律经济分析。无论侵权行为法还是侵权责任法，始终都有启蒙时代的伦理底蕴和底色。

五、当代中国环境损害救济立法的场景

当下中国的环境损害救济立法身处特殊情境：一方面，通过中国民法典侵权法编的制定，要完成西方近代民法阶段侵权行为法的功能和叙事，另一方面，要完成从近代侵权行为法向现代侵权责任法的转变，要完成从现代社会的侵权法向风险社会的事故法的转变，这一过程，还涉及跨东西文化的维度。描述这种时空场景，简单说，有三个关键词特别贴切：一是延续，二是叠加，三是骤变。

首先说延续。中国环境损害赔偿立法不会是空穴来风，无论是西方近代民法中的侵权行为法、现代民法阶段的侵权责任法还是演变形成过程中的环境事故法，这三种环境损害救济模式都为中国环境侵权立法、环境损害赔偿立法带来了丰富的理论资源。

其次说叠加。在西方背景下，从近代民法中的环境侵权行为法到现代民法中的环境侵权责任法，从环境侵权责任法转向环境事故法，这在时间维度上存在顺次，依次展开。这三者也并非是彼此替代的关系，相互间既存在彼此内部的勾连、演变和进化，但又彼此独立，在同时态的维度共存。但对中国环境损害赔偿立法而言，三种模式却是同时态出现，形成时空叠加。在西方场景下，无论是近代的侵权行为法、现代的侵权责任法，都各自完成了体系建构，逻辑自足，即便是当下的事故法，也可以清晰捕捉出其发展轨迹、逻辑演绎和体系展开。但在中国场景下，近代民法——包括侵权行为法正在制定过程中，现代民法的逻辑仍在展开，我们也已目睹环境事故法正迎面而来，这种处境，对当代中国立法构成智识上的巨大挑战。我们所了解的法律体系，旧有的概念、分类和原则在瓦解，不同学科、体系、类别之间的界限日趋模糊，不同的场景和时空在当下叠加，横遭砍切，被压平挤扁，一切，成了“瓦解压皱的一片”。对这一点，只要深深体味一下目前环境法学研究、环境损害赔偿立法研究，可以看到，各种观点、各种佐证、各种学说层出不穷，任何人都可以在不同的历史片段中找到历史的遗留物、材料作为依据，任何人都可以在不同法律体系、不同学说体系中，随意截取只言片语而标新立异。看似创新不断，其实是陷入时空叠加后的思维错乱，既缺乏对历史的纵深视野，缺乏对问题的空间感和文化敏感，又缺乏对理论全图景的系统把握，导致许多观点、立场和理论体系，虽然眼花缭乱，其实空洞无味。

环境损害救济的三种模式

说骤变。我们当下所拥有的理论资源、立法资源足以支撑中国的环境损害赔偿立法发生超越以往的质变。但这一项工作的完成，有赖于三项任务的完成：

一是要清理地基。要全面清理环境侵权行为法、环境侵权责任法和环境事故法三种环境损害救济模式的思想根源、理论基础、现实支撑和未来定位，三种模式必须是独立的，是彼此理论体系自足的，是逻辑上自洽的。在笔者看来，当代中国民法发展面临重申启蒙精神、沟通东西方文化、由近代民法向现代民法转型的三重任务。在环境侵权法领域，就意味着要建立侵权行为法体系，弘扬个人责任暨过错责任的伦理主张，促成当下国人的自主、自立、自由和自为之市民社会生活缔造；但也要回应环境侵权行为法向侵权责任法的转变趋势，回应环境侵权法整体向环境事故法转变的趋势。在西方近代与现代叠加的审视维度下，看待中国环境侵权法体系的建构和完善。

二是要法律体系整合。要对环境事故采取系统规制的立法理念。要树立整体的“损害赔偿体系”大观念。具体到每一项生态环境损害制度的设计，都应置于“损害赔偿体系”的框架下进行研究，须具有全盘视野、整体布局、全面推进，借用王泽鉴先生的说法，“不仅应该综合通盘研究各种填补制度始能得其全貌”，“并应该参照社会、政治、经济之发展状态,彻底检讨各项损害填补制度所应负担之功能,以决定何种损害事故,应该由何种制度加以规范,最为恰当”。[28]P169

三是科学定位环境侵权法在环境损害赔偿法中的地位和角色。笔者要重申：(1)环境侵权责任法所能预防和填补的“损害”，首先是、并且主要是受害人因环境污染事件所遭受的“人身、财产损害”(符合精神损害赔偿标准的，也包括精神损害)，并不救济环境系统自身的损害。(2)环境侵权责任法固然具有预防功能，但损害填补才是其最基本、最重要的职能，这是由环境侵权责任法作为事后救济法这一本质属性所决定的。(3)对于环境损害救济而言，环境侵权责任法是必要的，其作用也是不可替代的，环境侵权责任法通过保护社会个体利益、激发个人自由和活力，这对于环境保护具有积极意义，但却不是其主要功能。在当下中国制定民法典的背景下，尤其有必要提醒——对于环境保护，环境侵权责任法固有其用，但功能有限；过高预期和拔高环境侵权责任法的价值、作用，不但于事无补，反而有伤环境侵权责任法自身的属性、品性。

注释：

① 一个例证，截至目前，有关环境侵权的专门论著都出自环境法学者，如李艳芳：《环境损害赔偿》，中国经济出版社1996年版；曹明德：《环境侵权法》，法律出版社2000年版；王明远：《环境侵权救济制度》，中国法制出版社2001年版；吕忠梅等：《侵害与救济：环境友好型社会中的法治基础》，法律出版社2012年版；刘超：《问题与逻辑：环境侵权救济机制的实证研究》，法律出版社2012年版；张宝：《环境侵权的解释论》，中国政法大学出版社2015年版；邹雄：《环境侵权法疑难问题》，厦门大学出版社2010版；侯佳儒：《中国环境侵权责任法基本问题研究》，北京大学出版社2014年版。

② 比如，关于环境侵权所侵害的权利的范围，即便与现行法规定不符，多数环境法学者还是主张环境侵权不仅侵害“人身权、财产权”，还包括“环境权”或“环境权益”。

③ 一般而言，“侵权法”、“侵权行为法”、“侵权责任法”的涵义并无本质不同。但在本文语境下，“侵权行为法”和“侵权责任法”被给定特殊的含义，二者被视为“侵权法”发展的两种独立阶段和两种不同模式，即以“侵权行为法”指称以“行为”为立法规制重点的近代侵权法模式(对应近代民法阶段)，以“侵权责任法”指称以“损害”担负为立法规制重点的现代侵权法模式(对应现代民法阶段)。与之相适应，“环境侵权行为法”和“环境侵权责任法”在本文中也被给定特定内涵，分别对应“侵权行为法”和“侵权责任法”两种模式。

④ 《德国民法典》第1004条(关于排除妨害以及不作为的请求权)，是关于所有权人要求正在发生的损害的行为人排除妨害的请求权，以及对有损害之虞的行为人不作为的请求权的规定。

⑤ 《德国民法典》第823条规定：“因故意 或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿责 任。违反以保护他人为目的的法律，负相同的义务。”

⑥ 《德国民法典》第826条规定：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的，行为人对他人负有损害赔偿义务。”

⑦ “公害”语出英美法上的“public nuisance”概念，对应的“公害事件”即“public nuisance events”，意指因环境污染事故爆发，而在短期内人畜大量发病和死亡、财产巨额损失的事件。“环境事故”(environmental accident)与“公害”系在相同含义上应用。

⑧ 日本的经验表明，辩护团的组成需要受害人、科学家、原告团、医生、研究人员等不同群体的广泛合作。日本公害诉讼案件的取胜，往往还可以看到日本全国公害律师团联络会议、日本律师协会等社会组织的作用。公害诉讼的获胜，不仅仅是法庭内的唇枪舌剑，“司法的审判的主战场在法庭之外”是适用于公害诉讼的一句名言。转引自[日]中岛 晃：《日本律师参与公害诉讼的历程与作用》，见日本律师协会主编：《日本环境诉讼典型案例与评析》，中国政法大学出版社2011年版，第18-20页。

⑨ 如印度博帕尔事件1984年发生，但直到25年后，12名法官开始审理这一案件，法官听取178名目击者证词，审查超过3000份文件后作出判决，8名涉案人员因“玩忽职守”获罪。但这起事件仅截至1984年底，就造成2万多人死亡，20万人受到波及，附近的3000头牲畜也未能幸免于难。在侥幸逃生的受害者中，孕妇大多流产或产下死婴，有5万人可能永久失明或终生残疾，余生将苦日无尽。再如西淀川公害诉讼从1978年提起，直到1998年最终解决，双方角力20年之久，众多受害者早已离世。问题是：迟到的正义是否还是正义呢？

⑩ 侵权责任构成要件之学理归纳，有三要件、四要件、五要件、六要件、七要件种种学说。七要件是最为详细的学理归纳。曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第57页。