“不退让法”与我国正当防卫条款中的“必要限度”*

马 乐

(沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110034)

正当防卫无疑是当今国内学界最热议的话题之一。在美国，涉及“不退让法”的热点案件近年来一再把正当防卫议题推上风口浪尖。“不退让法”不断遭到民权组织和媒体的口诛笔伐并引发了一系列大规模的民众抗议游行。相较之下，美国学界的反应则冷静的多，即使对“不退让法”表示质疑的学者也不得不承认民众与媒体对“不退让法”的敌视掺杂着大量的误解。在此背景下，国内学界对“不退让法”的专门研究却极为少见，这种“忽视”的原因或许有二：其一，就制定法而言，我国正当防卫条款并无“退避”、“不得已”等表述，而“法无需向不法退让”这一源于德日的教义早已被国内学者奉为圭臬。事实上，如果说美国民众和学者对“不退让法”的批评是源自人们对正当防卫的司法认定“失之过宽”的质疑，那么，正当防卫之所以会触动国人的神经恰恰是因为人们对司法裁判“失之过慎”的不满，这正解释了为什么国内学者特别强调“不退让”。简言之，“不退让”已成为国内学界的共识，没有质疑的空间。其二，当下国内学界围绕正当防卫的讨论大多是在两个议题下展开的：一是如何重新定位正当防卫的正当化根据；二是如何对不当的司法裁判模式进行有效的纠偏。在后一个议题上，学者们也不再把视野局限在教义学内部，而是致力于对造成正当防卫司法异化的文化、历史、社会等多重因素展开剖析。在此语境下，“不退让”作为一个太过“具体”、太过“细微”的问题难免被搁置在一旁。

当今国内学者最关注的问题莫过于如何解释我国正当防卫条款中的“必要限度”。从表面上看，“不退让法”与这一议题的关联不大。然而，以美国的经验来看，“不退让法”的正义性之所以备受争议，正是因为它触及到人们对正当防卫制度的根本法理的不同认知。对“不退让法”的质疑必然会把我们引向对如下问题的思考：“不退让”的法理是什么？正当防卫的“必要性”究竟该怎样理解？“必要性”与“不退让”是本质上相冲突的吗？必要性要件需要比例性要件的补充吗？这一系列问题都与我国刑法第20条第2款中的“必要限度”的解释密切相关。可见，透过“不退让法”重估正当防卫制度的法理对当下中国问题的解决大有裨益。通过借鉴美国学者围绕“不退让法”的学术论争，本文旨在重点阐明以下命题：其一，以个人保护原则或法确证原则为“不退让法”提供证成的进路存在深层的论理缺陷；其二，作为德日通说的必需说蕴含着对功效主义的承诺，它对比例性要件的忽视不值得推崇，应当兼顾“必要”与“比例”去解释我国正当防卫条款中的“必要限度”；其三，不应从结果的意义上理解防卫的合比例性，“造成重大损害”与防卫是否过当无关。

一、“不退让法”的中国境遇与美国式论争

长期以来，我国刑法通说不但允许“不退让”，甚至鼓励公民通过正当防卫“与犯罪斗争”。[1]P128然而，司法实务却表现出截然不同的倾向，裁判者常用迂回的方式将退避义务引入到正当防卫的构成中。如有学者指出的，在防卫人本可采取退避等替代措施的案件中，司法机关常以缺乏“紧迫性”、“必要性”或“防卫意识”为由将本属正当防卫的反击定性为“斗殴”或“故意伤害”。例如，在项华杰故意伤害案中，法院否定正当防卫成立的理由就是：“项华杰案发时坐在车内，有较强的防御能力，其看到曾某1手持柴刀冲出来时，没有选择驾车离开现场，还曾空踩油门吓唬曾某1，曾某1的行为并未对项华杰的人身造成任何损害，并不具有现实的紧迫性，故被告人项华杰的行为不构成正当防卫”。①又如，在沈某伤害案中，法院指出：“罗在案发时已达74岁高龄，现场监控录像亦反映罗夫妇行动迟缓，罗在沈跑离第一现场时已无法赶上沈，沈完全可以离开现场，故沈不存在实施防卫的紧迫性和必要性。”②我国司法机关对退避义务的要求与英美普通法的传统立场相似，甚至走得更远，这体现在以下几个方面：

(1)普通法将退避义务限定在不法侵害开始时，并不要求防卫人在事前采取避免冲突的措施。例如，防卫人明知前往特定地点难免会遭到他人攻击却不顾劝阻前往的，并不会被认定为对退避义务的违反。然而，在有些案件中，我国司法机关却将退避义务前移到不法侵害开始前。例如，在朱某伤害案中，法院在裁判理由中写道：“朱某在得知韦某将要对其实施伤害时，应当首先向当地公安机关或有关部门报告寻求救济，平息事态，或回避可能发生的不法侵害。”[2]P11据此，法院否定了正当防卫的成立。

(2)我国司法机关并不顾及通行于美国的“城堡原则”。例如，在周文友故意杀人案中，法院认为：“周文友在案发前完全有条件回避，其不仅不躲避，而且在实害尚未发生时，积极主动参与斗殴。当周文友看到李博等人来到其家附近时，并没有躲藏在家里或悄悄从屋后溜走，而是携带尖刀从后门出去绕至房屋左侧，并主动迎战。”[3]P35-36该判决似乎在暗示：如有可能，防卫人必须放弃自己的“城堡”以避免冲突。

(3)我国司法机关有时不对安全的退避是否可能进行考量，便径直否定防卫的正当性。例如，在罗少坤故意伤害案中，法院指出：“罗少坤见王某某持斧子朝自己冲过来，本可以采取其他方法避免严重后果的发生，但其却掏出包中携带的尖刀，欲将王某某制服，有准备连续捅刺王某某数刀，其中两刀造成致命创伤，足见其主观上有伤害的故意，其行为具备互殴的性质，不符合正当防卫的特征。”③法官在裁判时显然没有考虑被告在面临斧砍的情况下是否有安全撤离的可能并认识到这种可能。

总之，就我国司法实务而言，“不退让法”是遭到敌视的，而我国学者正在极力尝试扭转这种局面。相较之下，虽然“不退让法”已被写进美国绝大多数州的刑法典，但美国民众和学者对强调退避义务的普通法传统立场的呼唤却是与日俱增。“不退让法”在中美两国截然相反的境遇提示我们：当下国内学界对“法无需向不法退让”教义的笃信很可能是源于学者们对正当防卫的法理中某一重要面向的忽视。针对前述判决，我们必须反思如下问题：此类判决背后是否存在合理的考量？“法无需向不法退让”真的是不可质疑的吗？“不退让法”在美国引发的论战或许能为我们提供一些线索。

根据通行的见解，在普通法传统中，防卫杀人能够被赦免的前提是防卫人必须在实施防卫前先尽一切可能采取退避，只有在无路可退之时方可考虑还击，这便是人们常说的“靠墙”原则。“不退让法”之所以引起热议，其中一个重要原因即在于人们习惯性地认为它是对普通法退避规则的突破。例如，在Runyan v. State案中，印第安纳州法院就指出取消普通法上的退避义务是美国法的创新。④然而，通过梳理英国法律文献便不难发现，主张正当防卫以履行退避义务为前提是源于对普通法的误读。“不退让法”经历了一段较为曲折的发展史，我们可以在早期普通法理论中发现它的雏形。英国法学家福斯特早在1762年的论文中就提出了“正当的杀人”与“可宽恕的杀人”的区分，布莱克斯通在《英国法评论》中也采用了这一区分。[4]P41前者是指为逮捕重罪犯或反击重罪行为(如谋杀、抢劫)而实施的杀人，后者是指参与争斗的一方在示弱后为避免对方的持续伤害而不得已实施的杀人。在此区分下，“正当的杀人”不要求防卫人先行采取退避措施，而“可宽恕的杀人”仅适用于防卫者明确表示退出争斗并被逼到“墙角”无路可退的情形。然而，如弗莱彻指出的，随着免责的杀人不再伴随着财产的没收，正当和免责的杀人的区分也不再体现在诉讼程序中，普通法的分别处断模式便退变成了单一模式，于是产生了“防卫人有退避义务”的流行观念。[5]P866

就美国而言，早在1876年的Erwin v. State案中，俄亥俄州法院就援引福斯特的区分否定了退避义务，从而引领了“不退让法”的风潮。⑤随后，在1895年的Beard v. United States案中，美国最高法院肯定了“不退让”立场并在之后的Brown v. United States案中重申了这一点。⑥进入20世纪后，许多州开始扭转以往的“不退让”立场，到20世纪50年代，几乎没有哪个州还对“不退让法”表示赞同。然而，从20世纪后半叶起，美国各州法院又开始了“归正”之路，力图恢复美国法的“自由”精神，再次将退避义务从正当防卫制度中驱离。[6]P92005年，佛州成为第一个通过立法将“不退让法”确立下来的州，从此，“不退让法”就没有停下扩张的步伐，即使在饱受争议的齐默尔曼案之后，仍有至少5个州通过了不退让法。⑦迄今为止，美国有至少36个州是公认的“不退让州”，相信在不远将来会有更多州加入这一阵营。值得一提，即使在以强调“退避义务”为特征的英国，自1969年R v. Julien案以来，法官和学者们均一致认为：“退让”不再是成立正当防卫的必要前提，而只是判断防卫是否具备“合理性”时需要考虑的因素之一。[7]P444

“不退让法”虽得到立法者和法官的青睐，却引来民众的抗议，这常常是出于“门外汉”的误解，不少民众甚至认为“不退让”等于“随意杀人”。因此，关于“不退让法”，有必要澄清以下几点：(1)即使在坚持退避义务的司法区，若采取退避会增加防卫人的风险或依据当时环境根本无法采取有效退避时，防卫人也无需退避。此外，通常而言，退避义务只有在使用“致命性”武力的防卫案件中才会被提及，采取轻缓的防卫手段前无需考虑退避。(2)美国所有州都肯定“城堡规则”，即在防卫人的住宅或工作场所内，不要求防卫人首先考虑退避，有些州甚至把“城堡规则”延伸到汽车等领域。(3)“不退让法”延续了福斯特等人关于“可宽恕的杀人”的态度，即不允许首先挑起冲突或对冲突的发生有过错的防卫人在可安全退避之时采取主动迎击。此外，依据通行的见解，“不退让法”并不适用于对无过错侵害者(如精神病人或儿童)的防卫。(4)“不退让法”并没有对正当防卫的其他要件(如必要性、比例性、合理信念等)作出改变。澄清以上几点，有助于我们剔除那些针对“不退让法”的不恰当的批评。

美国绝大多数州的立法者和裁判者之所以支持“不退让法”，主要基于以下理由：(1)“不退让法”有利于预防犯罪，通过让犯罪人知晓法律赋予防卫者不打折扣的防卫权，会让犯罪人有所忌惮；(2)在面对不法侵害时要求防卫人首先考虑退避是在优待犯罪人，而令守法者陷入危险境地，是不公平的；(3)要求防卫人在“举起的刀子”前冷静思考是不切实际的，与现代科学对人类心理的认知不符。[8]P78在面对致命性侵害时，人们是依本能行事的，“理性”难以派上用场。(4)要求陪审团对防卫人是否履行了“退避义务”作出裁断难免会导致不一致的判决，提升无辜的防卫者被错误定罪的风险。[9]P129(5)要求退避会有损防卫人的“荣誉”，这或许也解释了为什么“不退让法”在几乎所有南方州都得到了认同，而保留退避义务的州主要集中在北部和东部。这多少与美国南方人骨子里的“男子汉”情怀大有关系。[10]P173

“不退让法”的批评者反对“不退让法”的理由集中在以下方面：其一，“不退让法”是在推行西部牛仔式的私人执法。在文明的社会中，对所谓“荣誉”的维护不应以对生命的剥夺为代价，如有学者所言：“一个具备高尚情操的真正令人尊敬的男人，或许会为退避行为表现出的懦弱感到懊悔，但待争斗时的激动心情平复下来后，他会因手上沾满同胞的鲜血而感到十倍的懊悔。”[11]P581其二，“不退让法”对“不退让”的强调会令防卫者对致命武力的使用毫无忌惮，这无疑会导致更多无谓的死伤。尤其在枪支管控宽松的地区，这一风险是不可忽视的。事实上，的确有实证研究表明：在某些州，“不退让法”的施行伴随着杀人案件的显著增加。[9]P126其三，“不退让法”会加剧本已存在于执法中的“种族歧视”，它会使白人杀害黑人更容易出罪，例如，反对者坚信在齐默尔案中如果开枪的是黑人而死亡的是白人，结局会大不相同。在种族问题仍旧难解的背景下，“不退让法”的推行无异于火上浇油。其四，与“不退让法”的过高代价相比，尚无证据表明它实现了哪些令人满意的收益，如个人安全的提升和犯罪率的下降等。总之，除了为特定的政治意识形态和利益团体服务外，“不退让法”并未给普通民众带来实益。

对于以上批评，在“不退让法”的支持者看来，批评者对“不退让法”实效的悲观诊断是断章取义的。例如，有学者以六个州为样本，通过数据分析得出了恰恰相反的结论：作为“不退让州”的佛州、德州和宾州在实施“不退让法”后，暴力犯罪的数量大幅下降，其下降率明显高于保留退让义务的加州、纽约州和新泽西州。[6]P11-15据此，支持者坚信“不退让法”更有利于保护守法公民的利益和威慑犯罪。鉴于“不退让法”施行的时间尚短、数据来源不一、各州的社会、文化背景不同，迄今为止，双方均未能提供绝对令人信服的数据，我们也难以预测后续的实证研究会得出哪些新的结论。然而，必须强调的是，无论是支持还是批评，美国学者多是针对“不退让法”的社会实效展开争论的，双方的视角都集中在社会整体利益的考量，其思路明显是功效主义式的，鲜有学者依赖“自然权利”等抽象概念进行说理。相较之下，我国学者大多反感这种功效主义进路，似乎担心这会削弱正当防卫的“权利”意味。然而，这种反感多少源于对功效主义进路的误解，学者们没有意识到的是：即使在刻意强调“法无需向不法退让”的德日刑法教义中，功效原则也只不过被遮蔽了，但从未缺席。

二、“法无需向不法退让”的法理反思

“不退让法”通常是在防卫必要性的标题下被讨论的，但在批评者看来，既然功效主义是思考的起点，那么，“法无需向不法退让”就同样与比例性原则息息相关，而比例性原则恰恰是英美刑法特别重视的。事实上，正是对比例性原则的全面接受才促成了英美刑法对“保护人身的防卫”、“保护财产的防卫”以及“保护住宅的防卫”的细分。[5]P871比例性原则禁止防卫人以“代价过高”的方式实施防卫，如果某种防卫手段可能给侵害人造成的伤害与侵害人意图侵害的利益相比是“不合比例的”，被侵害人就不可用该手段防卫。美国刑法对比例性原则的重视表现在它对致命性防卫手段的严格限制上，无论在普通法还是制定法中，对非致命性的侵害是不可使用致命手段进行反击的。[12]P153相较之下，在德日刑法学中，比例性原则即便不是陌生的，也是被边缘化的。本来，无论是“必要性”，还是“比例性”，都旨在为防卫权设定边界。相应地，它们也为“不退让法”的批评者提供了两条进路：其一，就强意义上的必要性而言，当安全的退避是一种可能时，防卫就不是必要的；其二，既然安全的退避是完全可行的，侵害者给他人生命等权益制造的风险就是很低的，这与防卫可能导致的致命性结果相较就是不合比例的。[13]P212-213如此看来，只有施加退避义务才是对必要性和比例性的坚守。

为回应这类批评，坚守“法无需向不法退让”的学者不得不求助于正当防卫的正当性根据。以德日刑法学为例，个人保护原则是最受追捧的，个人保护原则将个人自治视作绝对不容侵犯的利益。据此，正当防卫就是防卫人在个人自治遭受威胁时享有的自然权利。既然防卫是一种不可剥夺的自然权利，那么，只能由被侵害者决定是否采取防卫，绝不可设定退避义务。同时，既然防卫权利是绝对的，也无需考虑侵害与防卫在性质上是否对等。简言之，强调“个人自治”的个人保护原则与比例性原则是天然不相容的，因为只有在中立的社会视角下，防卫的“代价”才会成为问题，而这种第三人视角恰恰是个人保护原则排斥的。个人保护原则最鲜明(或最极端)地体现在洛克的论述中，洛克认为，企图剥夺他人自由的侵害者挑起了他与防卫人之间的“战争状态”，进而断言：“这就使一个人可以合法地杀死一个窃贼”。[14]P13除了排斥比例性原则，推崇个人保护原则的德日通说对防卫的“必要性”也采取了一种弱版本的定义。根据通行的见解，“必要”并不意味着“唯一性”，它的真实含义是“在可选择的情况下，即在数种同样有效的防卫措施中，防卫人应尽量选择最为温和、造成最小损害的手段为之”。[15]P191然而，个人保护原则无法解释的是：既然“是否防卫”应由防卫人自己决定，那么，有什么理由限制防卫人关于“如何防卫”的决策呢？我们是无法在强调“个人自治”的个人保护原则中找到答案的。换言之，个人保护原则必然导致“必要性”的彻底消解，而不仅仅是一个较弱版本的“必要性”。众所周知，在德国刑法学中，为缓和个人保护原则的“不可变通性”，法确证原则常作为补充性原则被援引，通说一方面基于个人保护原则宣称正当防卫无须顾及比例性，另一方面又基于法确证原则在特殊案件中以“禁止权利滥用”为名将比例性要件召唤回来，例如否定为极微小利益而杀伤侵害者(微财杀人案)的正当性。这种凭个人保护原则和法确证原则构建起的二元论受到越来越多国内学者的青睐，这也掀起了支持法益衡量说的一元论者与二元论者间的论战。本文只想阐明以下几点：

(1)虽然个人保护原则与法确证原则在“法无需向不法退让”这一导向上隶属同一阵营，但它们暗含着不同的政治哲学承诺。法确证原则似乎也在强调权利的绝对性，因为至少从表面看来，它拒绝像法益衡量说那样通过利益的加减运算去说明防卫的正当性和不退让的理据。于是，有学者就认为，从利益视角去理解法确证原则，进而以法确证利益称呼它多少是出于对该原则的误解。[16]P85在本文看来，法确证原则与个人保护原则在“法无需向不法退让”这一问题上的共识不意味着它们以同一价值哲学为根基。个人保护原则以强调自由、自治的康德式的权利主义为前提。法确证原则以对“不退让”的权利主义式的坚持为手段，旨在宣示法与不法的界分，从而维护法规范的效力，它仍是指向“功效”的。只不过，法确证原则与关注个案中侵害者和防卫者的利益比较的法益衡量说思路不同，它关注的是制度性的利益。简言之，法益衡量说的视角是就事论事式的，法确证原则却采取了整体主义的视野。只要我们不把功效主义者口中的“功效”做过分狭隘的理解，隶属不同层面的利益是可以被功效原则统合的。如此看来，即使法确证原则有着权利主义的外貌，它身上终究带着功效主义的基因，这也解释了“禁止权利滥用”是如何从法确证原则中衍生出来的。从整体的视角看，对过于轻微的侵害实施防卫所实现的法确证利益与它造成的损害相比是得不偿失的。功效主义在为正当防卫制度提供证成时，会考虑正当防卫可能带来的诸多形式的“功效”，通过赋予防卫者不退让的权利来维护规则的权威不过是功效的具体样态之一。

(2)在权利主义视角下，“自治”的绝对优先为“不退让”提供了决定性的理由，如美国学者在评议“不退让法”的兴盛时指出的：“个人主义、自我决定等概念以及主导局势的欲望，是与不退让的心理和规范相呼应的。”[10]P158与此相对，在功效主义的路径下，法确证只是功效考量的一个因素，因此它至多为 “不退让”提供了一个很好的理由，并不排除为更大社会功效的实现而施加退避义务的可能。诚然，在价值多元社会中，立法者和司法者不可忽视任何一种政治哲学诉求，但他们仍要回答哪一价值系统是主导的，哪些是被“兼顾”的。如果功效原则处于主导地位，坚持“法无需向不法退让”的绝对性就难言妥当。这也能解释为何以功效主义为指引的美国《模范刑法典》对“不退让法”持否定态度。《模范刑法典》规定：除在住宅和工作场所外，如果防卫人明知他可以通过完全安全的退让避免武力的使用，他使用致命性武力进行防卫就不具有正当性。⑧《模范刑法典》的起草者相信，“不退让法”对预防效用的增强不足以抵消它对侵害者生命的牺牲，总体上是得不偿失的。当然，在“不退让法”的支持者看来，“不退让”的效用并不局限在威慑的增强或法秩序的维护，防卫者的“尊严”、滞留现场的自由等都是“不退让”带来的效用，只不过不应被过分高估。不应忽视的是，在美国司法实践中，防卫的正当性常常会得到裁判者的肯定。反观我国，或许会有人提出：在防卫权本来就被极大压缩的背景下，再强调“退让义务”是不合时宜的。然而，这种担心也大可不必，如前所述，对退让义务的要求也是以“安全有效”为前提的，这不至于在实践中过分限缩防卫权。如果美国的经验表明“不退让法”的实效是相当糟糕的，我们就有必要考虑是否应当效仿《模范刑法典》。总之，要牢记的是：“法无需向不法退让”绝非先验的公理，在公共决策中，个人自治向更重要的社会性目标表示“退让”既不鲜见，也不必然会引来“不正义”的指责，更何况“退让”是为了保全具有最高价值的“生命”。此外，即使在较弱意义上理解防卫的“必要性”，也必须意识到：“有效且最小损害”原则源于功效主义，在强调“个人自治”的哲学中，“损害”的大小本来就无须考虑。

(3)如前所述，在二元论框架下，除了在法益显著失衡的案件中，比例性的考量是缺失的。于是，“正当防卫并未概括排除为保护低阶财产法益而侵害高阶身体或生命法益的可能。”[15]P192这一立场显然比美国的“不退让法”更为激进。在美国刑法中，比例性要求并未因“不退让法”的扩张而受到影响。实际上，必要性与比例性是从属于功效主义的两个次级原则，肯定前者而否定后者难以自圆其说。令人不解的是：以功效主义为法理根基的一元论(法益衡量说)为何也未给予比例性特别的关注？一元论者主张：“在保全法益优越于侵害法益之时，由于B-A ≥0，从社会功利主义的角度来看，就可将该行为整体予以正当化(优越利益说)。”[17]P113如此看来，只要防卫行为没有造成法益的“净”损失，就应当被正当化，相较于追求利益最大化的强功效主义，一元论秉持的是弱功效主义，它“不求有功、但求无过”。例如，一元论者在论及紧急避险时就主张：“在甲法益与乙法益等值的情况下，如果保全甲法益的唯一方法是损害乙的法益，那么，充其量只能认为，这种避险行为没有实质意义。”[18]P220就正当防卫而言，一元论之所以认为原则上不需要对比例性作出独立判断，是因为它假定了侵害人的利益被缩小评价或不受评价，但“缩小评价”或“阙如评价”是无法从功效主义原则中推衍出来的，因为功效主义不会忽视任何一人的“幸福”，其中包括侵害者。从根本上言，被贴上功效主义标签的法益衡量说过分狭窄地定义了“功效”，它未能意识到为正当防卫制度提供证成的功效主义关注的理应是规则或制度的功效，而不是某一具体防卫行为的收益(如防卫人利益的保全)和损失(如侵害人利益的受损)的简单加减。

综上，无论在二元论还是在一元论中，我们都能找到功效主义的身影。功效主义原则无法保证“法无需向不法退让”的绝对性，相反，它会导向对这一教义的质疑。我国司法实践对“法无需向不法退让”的敌视是可以从对生命的保全、冲突的化解、社会团结、整体利益最大化的关注得到解释的，即使司法者未必自觉到这一功效主义的辩护。长期以来，我国司法者的失当之处不在于把“功效”置于“自治”之前，而在于陷入了与法益衡量说类似的误区，即只考虑当下案件中可见的利益的比较，忽视了通过裁判为国民确立行动准则能够带来的社会效用或制度性效用，从而对“必要性”做了过强的定义。在个案中，“退让”或许是两全其美的做法，但对“退让”的过分强调则会带来防卫人误判风险的增加、法秩序和威慑力的削弱等负价值，这反而违背功效主义的初衷。此外，在功效主义原则下，必要性与比例性是不可分割的，它们共同制约着防卫权的行使以保证最大的制度性利益。如后文所述，认识到这一点对妥当理解我国正当防卫条款的“必要限度”是至关重要的。

三、本土化的反思：我国正当防卫条款中“必要限度”的内涵

与美国和德日不同，我国《刑法》第20条第1款对正当防卫的定义并未使用“必要”、“必需”、“不得已”等字眼，只是在第2款防卫过当的规定中提到了“必要限度”，这便为学者与司法者提供了较大的解释空间。大体而言，解释的路径有三种可能：

第一种解释借鉴德日通说将“必要限度”理解为必要性要件，即所谓的必需说。依此解释路径，只要防卫行为对于有效制止不法侵害而言是必需的，就是在“必要限度”内的。必需说坚持“有效且最小损害”命题，除“微财杀人”等法益极度失衡的情形外，判断“必要限度”时原则上排除比例性的考察，只要不存在任何有效的替代性手段，无须考虑侵害行为与防卫行为的性质以及防卫所造成的实际后果。如有学者主张的：“只有在否定防卫行为必要性的前提下，才有必要再进行防卫结果的利益衡量”。[19]P17换言之，“根据防卫行为发生时的具体情境，从一般人的观念来看，并不存在选择更为轻缓的防卫手段的可能，或者虽存在选择其他较为轻缓的防卫手段的可能，但选择此类手段会使防卫人陷入危险境地的，仍属于为制止不法侵害所必需的情形，不存在构成防卫过当的余地。”[20]P1343国内学界上述观点正逐渐变得有力。如前所述，这一解释路径忽视了它对“必要”的定义(即“有效且最小损害”)本身暗含着对功效主义的承诺，而这一承诺使它没有理由排斥比例性原则。

第二种解释将“必要限度”理解为比例性要件，即所谓的基本相适应说。依此说，判断防卫是否超过必要限度，应关注防卫行为与不法侵害在手段、强度和后果等方面的比较。[1]P134因此，即使法益的保护以特定防卫手段为必需，但如果防卫行为与不法侵害在性质上是失衡的，就不允许实施防卫。应当指出的是，当今我国司法实践中广受批判的“唯结果论”倾向可谓基本相适应说的不当“变种”，它把目光集中在结果上，不注重行为性质的比较，动辄以造成伤亡结果为由认定防卫过当，这暗含着对比例性的根本性误读。与必需说类似，基本相适应说的根本症结在于它忘记了比例性与必要性是生长在功效主义之根上的两根枝叉，我们不可顾此失彼。

第三种解释将“必要限度”理解为必要性与比例性的综合，即只有行为同时具备两个要件时，才能被认定为“必要限度”内的防卫，即所谓的适当说。这正是本文赞同的解释路径。如前所述，除非我们将个人保护原则视作支撑正当防卫制度的唯一法理，否则，必要性与比例性就是不可分离的。事实上，鲜有学者是单纯依赖个人保护原则看待正当防卫的构造的，由于个人保护原则的“不可变通性”，它能否成为主导原则都是可疑的。需要指出的是，依据适当说，不宜将“基本相适应”作为合比例性的标准，否则会对防卫人过于苛刻，也难以避免裁判的恣意，结果反倒无法实现社会功效的最大化。

本文看来，从必要性和比例性两方面理解我国刑法第20条之规定时，应特别注意以下几个问题：

(一)“重大损害”与比例性无关

不可将第20条第2款中的“造成重大损害”视作比例性的内容，而只能通过防卫手段去判断防卫是否符合比例性要求。有观点认为，只有防卫造成重大损害时，才有可能明显超过必要限度。[18]P212本文反对这一观点，理由在于：正当防卫制度旨在事前为国民提供行动指引，防卫行为所造成的实际结果如何与该防卫行为是否被法秩序所允许无关。一方面，明显超乎比例的防卫手段不必然导致“重大损害”，如使用枪支对普通的盗窃实施防卫，但子弹没有打中窃贼。此时，刑法有必要对该防卫手段表示否定以禁止其他公民的效仿。另一方面，缓和的防卫手段也可能偶然地造成“重大损害”，但只要在一般人看来防卫手段本身并没有特别“过分”，“重大损害”的发生也不会使防卫手段丧失正当性。相同的防卫方式在类似的情况下仍应得到鼓励。因此，不可认为：如果不法侵害不属于第3款规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，只要造成不法侵害人伤亡的就是超出比例的。此外，显而易见的是，如果某一防卫手段是保护法益的唯一可行之法，该防卫就是必要的，是否“造成重大损害”也与必要性的判断无关。

问题在于：既然刑法第20条的三个条款均未提及防卫手段，我们该依照什么标准去判断防卫是否合乎比例呢？在本文看来，美国刑法对“致命武力”和“非致命武力”的区分值得借鉴。所谓的“致命武力”是指行为人有意造成或明知会造成侵害人死亡或严重人身伤害而使用的武力。依照《模范刑法典》的规定，除非行为人相信自己正在遭受死亡、严重身体伤害、绑架或强制性交的危险，以致命武力进行防卫在原则上是被禁止的。参照《模范刑法典》，我们可以认为我国刑法第20条第3款包含着比例性标准的特别提示，即如果侵害行为具有严重危及人身安全的暴力性时，包括“致命武力”在内的任何形态的防卫手段都会被视为合乎比例。相反，在面对轻微的人身侵害、单纯的财产或公共法益侵害时，不应允许防卫人使用在通常的生活经验层面上看来极可能造成侵害人重伤或死亡的防卫手段。需要再次强调的是：不可仅因伤亡结果的出现便径直反推防卫手段是致命的，要从一般人的视角，依据常理去考察防卫手段在当时的情景下是否具有类型化的致命性危险。例如，普通人使用拳头防卫通常不具备致命性，即使侵害者被击倒后偶然跌成重伤甚至死亡，也不可因重大损害的出现而得出防卫行为违反比例性的结论。相反，如果一位重量级的拳击手使用拳头猛击年迈体弱的侵害者，即使侵害者并未受伤，该防卫手段也会被视作致命性的。又如，广东佛山“女车主撞死劫匪案”中，龙女士遭三名歹徒暴力抢劫，抢劫得手后三名劫匪驾摩托车驶离现场。为追回财物，龙女士开车紧追不舍并将劫匪所乘摩托车撞倒，造成其中一名劫匪死亡。该案主审法官认为龙女士的行为符合正当防卫之规定。[21]P46-47有学者基于必需说对主审法官的意见表示赞同，理由在于：“考虑到双方人数、性别的对比以及龙女士客观上所拥有的防卫条件，其驾车撞击庞成添等人是当场挽回财产损失的唯一防卫手段，故应肯定其构成正当防卫。”[22]P1609本文赞同该论者对防卫必要性的判断，但难以认同正当防卫的结论。在劫匪逃离后，即使可以肯定抢劫行为尚未结束，龙女士也没有遭受任何形式的人身侵害，从一般人视角看，驾车撞击高速行驶中摩托车的行为无疑是致命性的。如此看来，龙女士的防卫是在以致命性武力反击非致命性侵害，明显偏离了比例性要求，难言正当。

另一个问题是：在侵害行为危及人身安全但暴力程度介于“严重”与“轻微”之间时，防卫人使用致命武力防卫的，是否违反比例性要求？在本文看来，与旧刑法第17条第2款相比较，现行刑法第20条第2款在“超过必要限度”前增加了“明显”这一限定，这意味着现行刑法对超乎比例的过当防卫采取了更宽容的态度。因此，即使对一般程度的人身侵害(如殴打、非法拘禁)实施致命性防卫，也不必然“明显”违反比例性要求，只有在综合考察侵害的持续性、侵害加剧的可能性、防卫手段的致命性程度以法益恢复的可能性等因素后，才能做出合理判断。例如，在最高人民检察院发布的第45号指导性案例中，陈某遭受多人持石块、钢管击打和拳打脚踢，陈某因无法脱身无奈掏出随身携带的折叠水果刀对侵害人挥刺，造成三人重伤。检察机关认为在当时的情境下，陈某的防卫手段是合情合理的，没有明显超过必要限度，因此，依照第20条第1款认定其成立正当防卫。⑨本文赞同这一结论。在该案中，考虑到侵害涉及重要的人身法益、武力性质并不太过悬殊且侵害者加剧侵害的可能性很大等因素，陈某对致命性武力的使用难以被认定为“明显”超乎比例。然而，在本文看来，为保护单纯财产法益而采取致命性武力的防卫无论如何都是明显超乎比例的。有学者主张：“防卫行为导致正在盗窃的人轻伤乃至重伤的，也可能成立正当防卫。”[18]P212依本文的立场，对此表述只能做如下理解：当使用非致命性的手段对盗窃的人实施防卫却造成轻伤乃至重伤结果(甚至死亡)时，由于防卫符合必要性和比例性，故不属于第20条第2款规定的“明显超过必要限度”，理应被认定为正当。

(二)“明显超过”、“造成重大损害”与防卫过当的内涵

根据通行见解，刑法第20条第2款是对防卫过当的定义，防卫是否过当是由“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两方面决定的。关于两方面的关系，我国学界存在所谓一体说和二分说之争。一体说强调过当行为与重大损害不可分割，不存在“行为过当而结果不过当”或“结果过当而防卫不过当”的情形。[23]P9二分说则将“必要限度”细分为“行为限度”和“结果限度”，只有行为与结果同时过当，才成立防卫过当。在处理具体案件时，一体说和二分说的差异体现在两种情形：一是“明显超过必要限度而未造成重大损害”的情形，即所谓行为过当而结果不过当；二是“未明显超过必要限度但造成了重大损害”的情形，即所谓结果过当而行为不过当。关于前一种情形，一体说主张成立正当防卫，部分持二分说的学者主张成立正当防卫，也有学者认为该行为不应以防卫过当论处，但并未明确回答是否成立正当防卫。关于后一种情形，司法实务中盛行的“唯结果论”倾向于得出防卫过当的结论，而这正是当今学界一致批判的标靶。一体说主张成立违法层面的防卫过当，但可能会否认有责性，从而得出无罪结论。二分说则倾向于得出正当防卫的结论。[23]P9-11

本文对一体说和二分说均持否定态度。因它们都把结果与防卫过当的判断勾连起来。然而，与第20条第1款采取的正面定义表述方式不同，第2款并没有类似于“明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当”的表述，而只是规定“明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，因此，没有理由直接推论第2款是以“明显超过必要限度造成重大损害的”来定义防卫过当的。在本文看来，“过当”是就防卫丧失了“正当性”而言的，防卫所造成的实际结果与防卫是否合乎必要性和比例性无关，也自然与防卫“正当”与否无关，“过当”是指“不必要”或“超乎比例”。反过来，“未造成重大损害”也不是正当防卫的成立条件。因此，当防卫行为符合起因、时间、对象、意图等要件且符合比例性和必要性时，即使造成了重大损害，也不影响正当防卫的成立。简言之，本文坚持两个命题：(1)第20条第2款中的“必要限度”与“重大损害”是相互独立的两个要件。(2)“重大损害”与“正当防卫还是防卫过当”这一问题无关。第一个命题与二分说一致，但第二个命题反对的恰恰是一体说和二分说共同的论理前提。在这样的理解下，刑法第20条第2款的重心在于对防卫过当的处断原则作出规定，而不是同时用“明显超过必要限度”和“造成重大损害”这两个要素去定义防卫过当。依此思路，“造成重大损害”的表述类似于客观处罚条件，它不是防卫过当定义的内容，其功能在于限缩防卫过当的处罚范围。换言之，“造成重大损害”与防卫过当的定义无关，只与防卫过当的处罚相关。对第20条第2款应做如下解释：只有“造成重大损害”的防卫过当才应当负刑事责任，没有“造成重大损害”的防卫过当不负刑事责任。这是考虑到在未造成重大损害的场合，防卫过当的违法性和有责性较低且公众的处罚情绪很弱，从刑事政策的视角看，没有必要追究防卫人的刑事责任。

退一步言，如果一定要坚持第20条第2款中的“明显超过必要限度造成重大损害的”是对防卫过当的定义，就必须把此处的“防卫过当”理解为“可罚的防卫过当”。这样一来，在第20条第2款规定的防卫过当和正当防卫之间就存在着“不可罚的防卫过当”这种“中间形态”。于是，在我国立法背景下，防卫过当就有广义与狭义之分。广义的防卫过当包括“可罚的”与“不可罚的”两种样态，而第20条第2款是就狭义的(即“不可罚的”)防卫过当的规定。⑩即使在行为人故意追求“重大损害”而明显超过必要限度进行防卫的场合，如果没有造成“重大损害”，也属于第2款针对的“不可罚的防卫过当”，不应以故意杀人未遂或故意伤害未遂追究其刑事责任。例如，防卫人为免受轻微的攻击而开枪反击的，如果子弹没有击中攻击者，该防卫由于未“造成重大损害”而例外地被免责。需要强调的是，这不意味着该防卫行为具有实质的“正当性”，它在严格意义上仍是过当的防卫，是法秩序不允许的行为样态。因此，第三人不可对其进行协助，也不能排除侵害者在别无他法的情况下实施“逆防卫”的空间。

随之而来的问题便是：第2款中的“明显”一词与“造成重大损害”的表述是否发挥着相同的功能？换言之，“明显”是防卫过当的处罚条件，还是防卫过当的构成？从字面上看，“明显”一词是对“超过”的修饰，这当然意味着存在超过必要限度却并不“明显”的情形。如果说“超过必要限度”就意味着防卫欠缺必要性或比例性，那么，是否“明显”就理应与防卫过当的构成无关，第2款之所以规定“明显”是为了限缩防卫过当的处罚范围。然而，本文不采这种理解，理由在于：正当防卫制度旨在对国民作出事前的行动指引，防卫的必要限度首先是行为规范的内容，任何一条合理行为规范都必须在现实中具备可行性。就正当防卫案件而言，要求普通民众在面临不法侵害时冷静权衡“必要”与“比例”是不切实际的，从社会整体功效的考量出发，为避免防卫者因犹豫而放弃防卫或陷入不利地位，有必要在行为规范中提示防卫者无需过分顾及防卫限度，从而最大限度地保全合法利益并保证正当防卫制度的威慑力。简言之，过分严苛地要求防卫的必要性和比例性会使国民难以揣度防卫限度的界限而陷入无所适从的境地，这正是为什么人们普遍认为缺少“明显”一词的旧刑法第17条难免在司法实践中造成防卫权的萎缩。此外，法益的冲突不总是表现为财产与财产、健康与健康、生命与生命等同质法益间的冲突，在涉及性质不同的法益比较时(如财产与健康)，若缺少“明显”一词的限定，很容易导致司法者得出防卫超乎比例的结论。基于上述理由，只要防卫人对防卫手段的拣选没有过分偏离合理的范围，就理应被刑法所允许的，因此，有必要将“明显”这一要素纳入到正当防卫条款宣示的行为规范的构成中。事实上，在发生重伤或死亡的案件中，司法者之所以大多不愿肯定防卫的正当性，很大程度上是因为忽视了第2款中的“明显”一词。值得一提的是，有学者试图在“造成重大损害”与“明显”之间建立起联系，进而主张：如果防卫行为没有造成重大损害，就不宜认定其“明显”超过必要限度。本文不赞同这一主张，必要限度着眼于行为的合规范性，而“重大损害”是就结果而言的，“造成重大损害”虽可作为“明显”的佐证，但两者并不存在依附关系。

(三)第20条第3款的性质与适用

既然新刑法对防卫的必要性提出了更缓和的要求，就不必对“有效且最小损害”作过分严苛的理解，只要可选择的防卫手段间不存在质的差异，即使防卫人选择的手段并非是损害最小的，也不违反必要性原则。例如，本可赤手空拳制服侵害人，而防卫人却非要采用棍棒或刀具反击，也不必然超过必要性。值得追问的是：第20条第3款是否放弃了必要性要件？我国学者一直对此款的性质存在争议：一种观点认为第3款是注意性规定，它并没有取消防卫限度的要求，只不过“在这种紧迫的情形之下，法律所能期待防卫人所为的当然只会是以暴制暴”。[24]P205因此，面对第3款规定的不法侵害时，防卫人采取任何反击都自然是必要的，本来就属于第1款规定的正当防卫。另一种观点认为第3款取消了“必要限度”要件，是一种特殊规定(或拟制性规定)。[25]P33这两种观点均存在疑问：第一种观点“防卫人所为的当然只会是以暴制暴”这一推论过于武断，实际上，即使面临严重的暴力侵害，我们也完全可以设想防卫人以非致命的轻缓手段制止侵害的情形。就第二种观点而言，持该观点的论者并未对取消“必要限度”的合理性提供具有说服力的论证。事实上，在第3款规定的情形下，由于致命性的防卫也是符合比例性原则而被允许的，因此，对“有效且最小损害”原则的强调就显得更加重要，主张彻底消解必要性要件的立场未免太过偏离社会功效的考量，难言正当。

基于上述理由，本文认为，即使防卫人面对的是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫人也理应顾及“有效且最小损害”原则，当防卫人本可选择明显更缓和的手段却偏要使用致命武力时，该防卫就是不必要的。例如，当身体健壮的防卫人面对年迈体衰、行动迟缓的侵害人持刀“行凶”时，如果采用踢倒或用木棒击倒侵害人的手段是完全可行的且不会给防卫人带来额外风险时，防卫人使用刀具、枪支等致命性武器杀伤侵害人的，就是不符合必要性的，有可能被评价为“明显超过必要限度”。需要进一步思考的是：若防卫人面对严重危及人身安全的暴力侵害时实施的防卫明显缺乏必要性且造成重大损害，应如何处断该行为？是否可以适用20条第3款排除犯罪？对此，有学者认为此类防卫行为因明显欠缺必要性而不成立正当防卫，但并没有对是否可以适用第3款出罪表态。[22]P1608在本文看来，第20条第3款并不是对某种特殊类型的“正当防卫”的规定，它是在第2款基础上对防卫过当作出的特殊免责条款。具体而言，在面对第3款规定的不法侵害时，由于考虑到侵害人的过错、防卫人的恐惧、紧张等心理因素造成的有责性的降低以及严厉打击此类暴力犯罪的刑事政策，虽然防卫因明显欠缺必要性且造成重大损害而符合第2款之规定，但立法者例外地排除犯罪成立，而不是仅仅适用第2款减免处罚。结合前文的分析，第3款中的“不属于防卫过当，不负刑事责任”是指不成立“可罚的”防卫过当，不意味着该行为可以被贴上“正当”的标签。

总之，依本文的观点，当防卫人面临第3款规定的不法侵害时，有必要区分三种情形：(1)如果实施的防卫没有明显缺乏必要性，理应依据第1款出罪，不应援引第3款；(2)如果防卫严重偏离“有效且最小损害”原则，但没有造成侵害人伤亡的，应依据第2款排除可罚性；(3)如果防卫明显缺乏必要性且造成重大损害的，例外地适用第3款免除责任。

结语

在我国司法实务中，防卫权过分萎缩是个不争事实，正当防卫好比一位被捆住手脚的力士，难有用武之地。在此背景下，越来越多的学者试图引入德国式的二元论重塑正当防卫的法理并对“必要限度”作出更符合自由主义精神的解释，但国内学者却普遍忽视了英美的正当防卫立法可能给我们带来的启示。英美刑法学和德日刑法学在“不退让”和“合比例”等问题上的分歧可以追溯到英美功利主义哲学与康德式的权利哲学间的差异。我们必须要慎重考量哪种哲学与我国的本土文化和社会现实更兼容，笔者倾向于前者。过分强调“个人自治”、“自由权利”的解释模式难免将个人视作彼此无关的“单子”式的存在，忽视人与人之间丰富的社会、文化、情感关联。现代法治国家总是在寻求社会整体利益的最大化并强调国家对法益保护和纠纷解决的“垄断”，将“法无需向不法退让”的教义绝对化并且弱化甚至取消比例性考察的改革进路是存在疑问的。任何文明社会都必须警惕“自由”、“权利”对必要性原则和比例性原则的蚕食。事实上，即使在极度弱化防卫必要性和比例性要求的德国，认同激进的“不退让法”的国民也少的可怜。[26]P59当然，我国司法者必须认识到：“以和为贵”不意味着“和稀泥”式的裁判，“人命关天”也不是奉行“唯结果论”的理由。或许，我国学者对“法无需向不法退让”、“防卫无需考虑衡平”等命题的推崇是出于“矫枉必须过正”的想法，但不应忘记，“过正”的初衷本就是为了实现新旧观点间的妥协、折衷，而不是从一个极端转向另一个极端。

注释：

① (2016)浙0803刑初72号。

② (2015)佛中法刑一终字第65号。

③ (2015)内刑一终字第76号。

④ Runyan v State, 57 Ind. 80 (1877).

⑤ Erwin v State, 29 Ohio St. 186 (1876).

⑥ Brown v United States, 256 U.S. 335 (1921); Beard v United States, 158 U.S. 550 (1895).

⑦ 佛州刑法规定：“若某人合理地相信使用或威胁使用武力对于使自己或他人免于紧迫的死亡或重大身体伤害，或者阻止即将实施的强制性重罪而言是必需的，他使用或威胁使用致命性武力就是正当的。如果符合本节规定的使用或威胁使用致命性武力的防卫人没有参与犯罪且身处他有权进入的地方，他没有退避的义务并有权留在原处。”FLA. STAT. § 776.012(2)

⑧ MPC. s. 3.04 (2)(b).

⑨ 关于陈某正当防卫案的基本案情和指导意义，可参见检例第45号。

⑩ 最高人民检察院在第45号指导性案例中将“重大损害”视作防卫过当的构成，行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。如果将防卫过当做广义与狭义之分，指导性案例的观点与本文观点就并不矛盾。参见检例第45号。