逆全球化下中美贸易战与国际经济法的走向*

何 力

(复旦大学法学院，上海 200438)

一、经济全球化与逆全球化

全球化(globalization)无公认的定义，通常是指打破国界的束缚，地球规模的相互联系和合作，相互依存，趋于一致和统一的发展趋势。它不是起点或终点，而是一个动态的过程。全球化体现在包括政治、经济、文化、制度等等各个方面，而经济全球化(economic globalization)则是全球化在经济领域的具体体现。它是指经济活动超越边境，通过对外贸易、资本流动、技术转移、提供服务而形成的全球范围规模的体系的发展趋势。[1]P4

经济全球化一词最早是在1985年由美国的T·莱维提出来。在这之前并非没有出现过全球化现象，但在上世纪80年代，各国间经济的相互联系越来越紧密，跨国公司和政府推动的国际经济合作越来越普遍，所以当经济全球化的概念提出来时，基本上得到了普遍公认，只在经济全球化的具体含义或侧重点上存在着不同。[2]比如，国际货币基金组织(IMF)认为经济全球化是指跨国商品与服务贸易及资本流动规模和形式的增加，以及技术的广泛迅速传播，使世界各国经济的相互依赖性增强。经济合作与发展组织11:28 2019/10/11，经济全球化具体体现在国际货物贸易和服务贸易、国际投资、国际金融、国际物流等各个领域里。在制度和规则上，经济全球化则体现在全球性或跨国性制度和规则的形成和普遍得到推广与实施，国家主权下对国际经济活动的监管和控制趋于缓和。经济全球化的内在动力是跨国公司的赢利导向。在国际规则的优势和政府对国际经济活动监管的放松的国际大环境下，跨国公司可以将资源和生产要素在全球范围内进行最合理的配置，以最小的成本获取最大限度的利润，从而使公司的生存能力得到提高，经营规模不断加大。这样一来，深度的国际分工得以实现，全世界的货物、服务、资本等生产要素得到充分的激活，生产力得到提高，成本下降，赢利增长，带来了全球财富的极大增长，人类社会进入到物质生活极大丰富的罕见的繁荣时代。

经济全球化是人类科技生产水平发展到一定阶段的产物，也是经过沉重的历史教训而使得主权国家主动做出的政策选择的共同结果。新航路的开辟将世界联系为统一的市场体系，出现了全球规模的国际贸易，这是经济全球化的黎明。第一次产业革命后的19世纪，随着工业化大机器生产的出现和有蒸汽动力船装备的全球海运体系联系起来的原料与市场供应链的形成，出现了经济全球化得到很大的发展。这个时代的全球化由英国主导，最后法国、德国、美国等西方主要大国均被卷入。这也是自由贸易的黄金时代，西方国家将关税税率降到很低，甚至英国等国实行了零关税政策，而对于投资和资金的国际流动，甚至国际移民等，都几乎不加限制或管制。巧合的是，这一时代也是世界史上罕见的和平世纪，从1815年拿破仑战争结束后到1914年第一次世界大战的爆发，卷入多国参战的大规模战争极少发生。[3]P273客观地说，19世纪的经济全球化促进了西方国家间的经济要素相互渗透，互为你我，发动战争的损失远远不能弥补和平环境的国际经贸活动可能获得的经济利益，也是这个和平世纪得以实现的一个重要原因。是不是可以从这里看到经济全球化和世界和平之间存在着某种关联性呢？

但是必须看到，尽管这一时期的经济全球化在经济上渗透度比较高，却在制度上法律上是低水平的，脆弱的。它并无制度和法律保障。除了技术和生产的进步之外，它还有很大的部分是建立在殖民主义剥削和掠夺的原罪基础之上。[4]西方殖民大国通过经济全球化带来的繁荣和进步，却给世界其他地区造成了殖民地半殖民地化和文明的破坏，带来的是贫困和人道的灾难。这绝不是人类社会进步所期待的经济全球化，终归被历史所抛弃。

第一次世界大战打断了世界和平繁荣永续的梦想。在战乱和萧条轮番上演的20世纪前期，尽管发生了以电力技术、汽车和重化工业等为核心的第二次产业革命，科技和生产进步上升到一个新的高度，但各国之间在制度规则上的合作进展缓慢，经济全球化现象和成果消失得无影无踪。战争给人类带来的伤害甚至超过了殖民主义的罪恶，惨痛的历史教训带来了人类的共识。在这里我们看到了经济全球化的退化是与全球性的战争和动荡相随相伴的。

虽然随着第二次世界大战的结束又拉开了东西方冷战的序幕，意识形态的分裂导致国际经济及其合作出现了苏联东方模式和欧美西方模式的分化发展，但推进经济的国际合作，建立国际规则的经济全球化方向也成为国际共识。苏联东欧国家开始了计划经济的国际经济合作尝试，经互会就是苏联东欧式的经济全球化，有限主权论和国际分工论是其理论基础。[5]这个尝试最后失败了，最后终于被融合到西方的市场经济的国际经济合作模式之中。

以IMF、世界银行和GATT为三大支柱的布雷顿森林体制的建立，开始了战后市场经济圈的经济全球化进程。在这轮经济全球化中，虽然有GATT推行的关税减让和减少非关税壁垒的努力，但各国政府仍然保留了很大一部分权限，可以对货物贸易实行种种限制措施，贸易战也可以合法进行。国际投资领域发达国家与发展中国家的纠葛始终没有得到解决。国际金融方面各国并不想放松金融主权，实行严格的金融监管，难以实行金融开放。[6]P112但所有这些，在那一时期都是必要的，都有存在的理由。战后最初三十年经济贸易得到顺利发展，实现稳定增长，也证明了这样一种有限的，可控的经济全球化是一个成功的全球实践。

但是，任何一种机制都不可能永远一帆风顺地运行下去。到20世纪70年代，这样一种可控的经济全球化进程遇到发展的瓶颈，各种矛盾开始集中爆发。西方国家国有化潮流下，国企的效率开始严重恶化，关税壁垒向非关税壁垒的转换，凯恩斯主义下的经济政策导致政府收支不平衡，赤字和通胀成为常态。以英国撒切尔夫人的改革开始，美国里根总统时代政策的跟进，凯恩斯主义消退，哈耶克等自由主义经济思潮开始流行，以“华盛顿共识”为代表的新自由主义政策成为西方国家新的时尚和潮流。[7]20世纪80年代是一个新时代的开始，这就是全面的经济全球化时代。WTO的建立就是这一时代最高的成就。它顺利运行已经超过20年。它完全实现了对几乎所有成员都有好处的共赢模式，所推行的自由贸易给几乎所有的成员带来了巨大的比较利益，极大地促进了经济的发展和福祉的增加，使得世界进入到空前繁荣的黄金时代。

但是，经济全球化带来的经济贸易投资的自由化进程在任何时候都不可能实现一统江湖。经济全球化带来的利益和好处不可能均衡地普惠到每一个国家和每一行业或群体。反全球化，或逆全球化始终是作为经济全球化的一种对立的存在，时而显现出来，影响和干扰经济全球化的顺利推进。在20世纪70年代之前，由于当时的经济全球化是有限的和可控制的，与逆全球化之间的对立还不尖锐，矛盾还不突出。但到了80年代开始的新自由主义时代，“华盛顿共识”在国际经济领域里具有了普世效应，市场原理和自由竞争成为很多国家施政者普遍的信仰，或者追求的目标。这样的近乎市场原教旨主义风潮刺激了逆全球化的兴起。[8]最早是抗议西方七国集团峰会，后来从1999年西雅图召开的WTO第三次部长会议开始把每次WTO部长级会议都作为抗议经济全球化的重点场所。

逆全球化是与全球化进程背道而驰，重新赋权于地方和国家层面的社会思潮和经济趋势。它的出现是基于经济全球化出现了赢家和输家之间结构性对立的实施。全球化是西方发达国家及其跨国公司发动的，其内涵的国际经济自由化追求完全的自由竞争和市场原理，而西方国家及其跨国公司是其中的强者。与此相对的是很多发展中国家因殖民时代负遗产导致的先天不足，或者很多非西方国家因社会经济体制导致的市场经济发展不充分，作为经济全球化的弱者一方，自然有抵触。一些宗教、人权或者环境保护团体及其人群也因与经济全球化之间存在理念上的对立也无法赞同经济全球化。即使在西方发达国家内部，不同行业，不同群体也在经济全球化进程中俨然分化为赢家和输家。对于不幸的输家而言，经济全球化也许给他们带来的是收入或社会地位的绝对或相对下降，失业等等非常严峻的现实问题。此外还有政党政治、新闻媒体等各种势力的交互作用，所以逆全球化始终是一种无所不在的存在。[9]P3新自由主义时代的初期，由于全面的经济全球化初期阶段高效用的体现，也许这些逆全球化的势力还不成气候。但随着时间的推移，经济全球化积累的问题越来越多。特别是在经济全球化几乎成为西方社会政治正确的标杆之一的时候，逆全球化的势力被严重打压，西方各国无论是哪个政党执政，几乎都是经济全球化的拥护者和推进者，其政见之争似乎只围绕在经济全球化的程度和方式之别上面。

“政治正确”，也许意味着将本身含有不正确的东西通过舆论导向硬说成是正确的。2008年发源于美国而席卷全球的金融危机给了经济全球化一个沉重的打击。以后接连不断的问题也使得经济全球化的繁荣表面下所掩盖的问题逐渐显露出来。西方国家经济出现持续性的结构性低迷，WTO等多边机制因多哈回合谈判未获得实质性进展而无法灵活对应这些新问题。保护主义不断升级，区域经济合作也遇到各种障碍。[10]终于，以2016年英国脱欧公决和美国大选为标志，逆全球化潮流逐渐开始登上大雅之堂，震动西方社会，影响到全球。20世纪80年代开始的以全面的经济全球化为象征的新自由主义风靡30多年，把世界带到繁荣的顶峰之后，似乎开始出现了末期症状。特别是美国总统特朗普推行的“美国优先”、“美国第一”，不惜开始对中国、欧盟等实行贸易战，似乎让我们看到沉寂多年的保护主义的幽灵重新出窍，开始在地球上空徘徊。经济全球化和逆全球化的博弈时代已经开始，国际经济迎来了转折时期，我们应该如何看待，如何对应？

二、 经济全球化与国际经济法

经济制度和规则固然有自身的发展规律，但如果没有法律制度的配套就难以获得稳定性。法律制度主要是指的国内法制度，而经济全球化是一个跨国乃至国际的问题，只是依靠国内法是解决不了问题的。在这里，国际法，以及战后从国际法中分化出来的国际经济法和经济全球化的关联，就是我们需要探讨的内容。

20世纪二三十年代之交是一场席卷全球的经济大萧条时代。源于1929年10月24日这个黑色星期五的华尔街股票市场价格的暴跌，当时整个国际经济体系，包括金本位制，国际贸易体系和国际金融体系突然之间土崩瓦解。造成的后果是各国将本来就很严重的保护主义提升到一个空前的高度，经济社会危机日益严重，最后不可避免将世界带入万劫不复的第二次世界大战。[11]历史的教训非常深刻，所以第二次世界大战后的国际经济体系和制度设计上就引入了经济全球化的理念，防止历史悲剧重演。IMF和世界银行开始是一种危机对应和管理机制，防止再度出现世界性的经济大崩盘。而GATT则是通过建立一种多边贸易机制，让所有缔约方相互之间获得最惠国待遇和国民待遇，实现关税减让，从而实现双赢的经济效果，将因经济原因引发战争的原因釜底抽薪。[12]

经济全球化并非战后才出现的新事物，但是为什么19世纪的经济全球化会在20世纪前半土崩瓦解，并陷入无法解脱的全球性经济危机？如果我们从全球性的经济法律规则和制度层面上看，那个时代的国际经济方面的国际规则并没有制度化、法律化。也就是说还没有能够约束国家行为的国际经济法制度和规则。经济全球化只是各国自发的行为，没有任何制度和法律的保障。第二次世界大战之前的国际社会并无任何有效的国际经济法律协调机制存在。虽然有20世纪20年代到30年代关于海运及空运的国际货物运输方面的国际条约(《海牙规则》、《华沙条约》等)，以及关于票据的数个国际公约，但它们只是零星的，散见的，并没有全面地对国际经济体制作出约束性规定。所以当某个或某些国家搞保护主义，实行贸易投资或金融限制措施的时候，国际经济和国际社会对此是无力阻止的，反而各国处于自保止损的目的而不得不采取相应措施进行报复，最后导致事态的失控，甚至诉诸武力来解决国际经济争端。

第二次世界大战后的经济全球化的进程，就是国际经济法作为国际法下的一个部门法体系的建立和发展的过程。它既体现在国际经济法的体系的形成和国际经济法学的兴盛，也体现在国际经济法的进一步部门分化，形成诸如国际贸易法、国际服务贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法、区域经济合作法、国际商事仲裁法、国际服务贸易法、国际电子商务法等等众多部门法构成的国际经济法的大家族系列。它们在各自所涉领域对国际经济行为和法律关系作出规范，形成国际经济法律规则，并根据规则的强度不同而在不同程度上对各国相关的国内法规则进行约束或限制，从而从法律上保障了经济全球化的顺利进行。

国际贸易的国际公法规制是经济全球化的法制化成就最高的领域。它的出现、发展和成熟完善，也是国际经济法从无到有，不断演化到高级阶段的过程。1947年10月30日23个国家和经济体①在日内瓦签订了《关税与贸易总协定》(GATT)，作为国际贸易组织(International Trade Organization，ITO)建立前的过渡性措施，其规则将在未来纳入国际贸易组织规则体系中。由于《国际贸易组织宪章》难以在美国获得批准，该协定缔约国在1947年底签订了《临时议定书》，承诺今后的国际贸易中将遵循GATT的规定。后来的发展结果是，该GATT的效力不断延长，成为未来近半个世纪多边贸易体制的基本法律依据。事实上，GATT成功组织了多达8轮多边贸易谈判，并在日内瓦设有秘书处，建立争端解决机制裁决缔约方之间的贸易争端，缔约方数量也不断增多，后来远远超过100个国家和地区，以国际条约的法律形式(因为是“协定”，所以本质上还是一部国际条约)，行使着事实上的国际组织的职权。[13]GATT的规则从国际条约法上属于契约性条约性质，但由于其可执行性和可裁决裁判性，并在后来的部长会议以及多边贸易谈判中不断增补其规则，因而其造法性质逐渐显现，因而开始向着造法性条约方向转变。

1995年1月1日，作为GATT第八轮谈判的成果，《乌拉圭回合谈判最终文件》(即“WTO规则”)正式生效，世界贸易组织(World Trade Organization，WTO)宣告成立。该文件是一个巨大的国际条约体系，分为各成员方必须无保留接受的多边规则(即“一揽子协定”)和可以部分成员接受并可对一定条款进行保留的诸边规则(即诸边协定)。[14]所有这些条约规定下来的各种条款和规则，以及后续的部长会议宣言、决议、议定书等等，其实体内容便是所有成员方都必须遵守的法律规定。它们具有国际法的性质，并且具有高于成员方国内法律的效力。虽然在某些国家，比如美国，并没有彻底解决WTO规则与国内法的关系问题，但在WTO成立后的20余年中，即使美国也没有从正面去挑战WTO规则的法律性和效力。[15]这意味着，WTO本身作为经济全球化的产物，体现着经济全球化理念的WTO各项规则在全世界能够得到通用。

WTO还专门设计了与GATT以及其他国际组织完全不同的争端解决机制。争端解决机构由各成员驻WTO代表组成，他们同时也是总理事会、贸易政策审议机构、货物贸易理事会、服务贸易理事会和知识产权理事会的成员。但是他们作为争端解决机构的成员却有着类司法的特殊职能。争端解决机构有权决定是否开始争端解决程序，成立负责审理案件的专家组，并实行回避制度。一旦程序启动，被诉方只能应诉，意味着争端解决机构具有强制管辖权。[16]专家组将办案结果交付争端解决机构表决，设立上诉机构接受上诉，上诉审的结果也交付争端解决机构表决。争端解决机构是采取反向协商一致的表决方式予以通过(即只要一票赞成即获得通过)，这意味着案件的审理是完全独立的，不受到任何国家意志的干预，含有某种意义的司法独立意义。一旦审理结果不可阻碍地获得通过，争端解决机构便立即变身为执行机构，对审理的结果负责执行到底，包括授权成员方对未能执行的成员方实行报复，甚至跨部门的交叉报复。这样的争端解决机制被称为WTO“安上了牙齿”，即WTO拥有了不称为“法院”而叫做“争端解决机构”的类司法机构，不叫做“法官”而叫做“争端解决机构成员”以及“上诉机构成员”的类审判人员，不叫做“判决”而叫做“建议”的类司法性裁判结果。

以上设计和安排，使得WTO成为了事实上脱离国家权力控制并可以约束限制国家在贸易政策和法律方面权限的国际经济组织。这对于国际经济法的发展具有极其重大的历史意义。国际经济法作为一个法律概念，作为一个法律体系，产生于第二次世界大战后，以对国际贸易的公法规制为线索，经历了对国家拘束力较弱的契约性条约阶段，即GATT的早期阶段，对国家具有一定拘束力的散见的造法性条约阶段，即GATT的后期阶段，也就是GATT“东京回合谈判”及其以后阶段，最后升格为对国家具有强烈约束力的全面的造法性条约阶段，即WTO时代。这对于国际经济法的发展和成熟具有标杆性作用。更加值得注意的是，鉴于国际经济法在国际投资和国际金融等领域的全球化规则进展不顺，WTO被赋予了超出其职能范围的功能，即WTO的扩展现象(即WTOplus)。WTO将服务贸易纳入其中，签署了《服务贸易总协定》(GATS)。而服务贸易作为一种新型贸易已经不局限于传统的纯货物贸易领域了，而是通过商业存在、金融服务等方式染指到国际投资法和国际金融法的领域。通过《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)，把知识产权保护也纳入其中。通过《与贸易有关的投资措施协定》(TRIMS)正式涉足国际投资法领域。环境、发展、劳工也是WTO关注的课题，并且也或多或少体现在WTO的某些规则之中。[17]WTO俨然成为一个超级机构，具有某些世界政府功能。这是经济全球化的最高法律成果，是数百年国际法史上梦幻般的杰作，并且已经通过20余年的实践所证明。以至于清华大学杨国华教授惊呼“WTO就是模范国际法”！[18]他甚至多次呼吁要将WTO进一步扩展成正式的国际贸易投资组织，尽管现实离这一目标越来越远。

除了WTO向国际投资法领域的扩展外，在纯粹的国际投资法领域中经济全球化也有着很大的影响。GATT经过多轮多边贸易谈判后，关税减让的效果出来了，关税税率下降了。于是很多缔约方面对失去关税保护而面临危机的若干国内产业，开始诉诸非关税壁垒进行保护。非关税壁垒比起关税壁垒来更加隐性，但保护效果却很明显，使得国内厂商通过国际贸易向海外出口商品日益困难。于是跨国公司利用雄厚的资金开始绕过关境直接在目标国国内投资建立跨国公司的子公司，现地生产商品使之产品本地化。这样的商业模式促成了国际投资和跨国公司迎来的高速发展，国际投资的法律问题也受到普遍关注。[19]

传统的国际投资法律规制只限于国内法领域，缺乏国际法规制，缺乏对国家的约束力。而经济全球化的一个重要现象就是投资的自由化，也就是约束国家对国际投资的规制，放宽投资的审查，限制对外国投资的征收和国有化，资本进入自由化等。只有加强国际投资的国际法规制，才能达到这个目的。最常见的是双边投资条约，因为两个国家之间更能够达成协议。有些是专门的投资协定，有些是以投资专章的方式写入自由贸易协定之中。区域性经济合作或自由贸易协定也往往有投资自由化的规定。但由OECD发起的全球性的《多边投资协定》(Multilateral Agreement on Investment，MAI)的谈判经过数年努力后终于在1998年宣告失败，以至于在国际投资的国际法规制方面没有取得像WTO那样的成就，最后仍然停留在双边规制和区域规制阶段。不过在投资争端解决方面，世界银行集团下早在1966年就成立了国际投资争端解决中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes，ICSID)，作为处理投资者与东道国之间的投资争端的国际仲裁机构，越来越发挥出重要作用。世界银行集团下还成立有多边投资担保机构，为国际私人投资提供国际担保。联合国贸易和发展会议(United Nations Conference on Trade and Development，UNCTAD)也介入到国际投资仲裁事务中。

经济全球化在国际金融法领域直接体现为三个方面：IMF体制、世界银行体制和跨国银行监管的巴塞尔协定体系。IMF本来就将国际货币合作和货币汇兑的稳定与自由化作为其宗旨，1976年IMF达成了“牙买加协议”，实行了浮动汇率制度的改革，更加有利于货币的自由化。[20]世界银行集团以及后来相继成立的各种区域性银行则对于发展中国家和最不发达国家提供资金援助，有效缓解了贫富国家差别引起的矛盾。

区域经济协定也是经济全球化法律体现的一种。WTO的GATT第24条和GATS第5条规定了成员之间可以实施经济一体化，只要这种一体化措施对于其他任何成员不得提高一体化相应部门贸易措施或壁垒的总体水平，并且要按照程序性要求向WTO提出报告和得到WTO认可。这样的条文就成为WTO与自由贸易协定或关税同盟的对接口，并将其全部都纳入到WTO体系下，在容许成员间实行优于WTO贸易待遇的同时，对其他WTO成员必须确保WTO项下的关税减让、服务承诺、最惠国待遇和国民待遇的完全实施。这样，区域经济协定作为区域性法律规则也构成了WTO体现的全球化的一环。即使是双边自由贸易协定以及关税同盟等，只要满足了上述的实体性要件和程序性要件，也被纳入到WTO体系里，成为多边贸易规则和经济全球化的组成部分。

三、贸易战冲击WTO规则为代表的国际经济法

政府层面的逆全球化潮流的公开出现虽然只有两三年，但已经对国际经济法造成了很大的冲击。虽然还不至于波及国际经济法整体，但在很多具体制度上已经造成了很大的影响，并开始危及国际经济法很多制度的基础。值得注意的是，逆全球化基本上都是美国一个国家发动，并向现有的国际经济法发起一波波冲击，而其主要矛头直接指向WTO。

WTO是一个通过货物贸易关税减让、服务贸易开放承诺、非歧视待遇和争端解决机制而构成的自由贸易组织。其成立和运行的基础就是多边规则。多边规则要求全体成员无保留实行统一的法律规则和制度，通过WTO争端解决机制来保障这些规则不受国内法的干预，成员方也必须实施。这是它们作为WTO成员义务的先决条件。WTO成立20多年以来，包括美国在内的所有国家都遵守了这一点。但是现在美国的行为却正在颠覆这一切，集中体现为美国发起的贸易战。

贸易战(trade war)是指国家等采取关税或非关税措施限制别国商品或者服务进入本国市场，或者通过不正当竞争手段争夺外国市场，由此引起的若干报复和反报复的行为。采取关税或非关税措施限制别国商品或者服务进入本国市场，本属于一个国家主权范围的权限。他国对此进行报复，采取关税或非关税措施限制进口或服务，同样也是基于该国的主权权限，在国与国之间经济贸易关系中也不是什么奇怪的事情，本身也谈不上善恶价值的拷问。但是，如果两个国家之间订立有贸易或通商协定，对于相互之间的关税或非关税以及服务等事项作出了约定，一方对另一方采取超出协定规定的关税或非关税措施及服务贸易措施，那就违反了国际法及其条约义务了。而在GATT/WTO体制下，这样的约定已经成为多边规则，也就是成了比较普遍遵守的国际法规则。如果某缔约方或成员方冒然采取这样的措施，那就是公然违反国际法，并且就是对国际社会的重大挑战。因此，在GATT/WTO时代，发动贸易战不是国家的天然权力，而要冒着违反国际法的风险。[21]特别是在WTO规则下，包括发动贸易战在内的贸易领域大量规制权限通过各成员方向WTO提交《乌拉圭回合最终文件》批准书、《关税减让表》、《服务贸易承诺表》的方式已经移交给了WTO。WTO规则及其争端解决机制实际上禁止在没有WTO及其争端解决机构授权下单方面对其他成员采取贸易措施，除了授权报复之外不得单方面对他国实行报复。这就是说，WTO规则是基本上禁止贸易战的。

事实上，自从WTO成立后一直到2017年，WTO成员之间并没有爆发真正的贸易战。美国曾经有过通过“301条款”调查发动贸易战的冲动，但最后都在WTO争端解决机制下由美国政府作出了承诺，不会实行与WTO争端解决机构结论不符的措施。[22]美国的做法也给了其他国家某种示范：连美国都无意减损WTO的权威，那其他国家也自然就尊重WTO的权威了。也就是说，WTO代表了超越各成员方个体的集体利益，个体利益应该服从这样的集体利益。[23]而特朗普执政后美国提出的“美国优先”、“美国第一”，并为此不惜采取单边措施，主动发动贸易战，就是否定WTO的基础多边主义，并把美国法凌驾于WTO规则之上。这是一个非常危险的举动。

WTO成立后的20余年里，没有一个国家向WTO的多边主义发起挑战，因为WTO规则本身主要是在美国主导下制定。美国虽然和WTO之间也有些纠葛，但自身也尽力在维护这些规则。[24]其他成员方即使觉得WTO规则或某项措施不符合自己的利益，也没有胆量和能力直接向WTO的多边规则挑战。虽然这几年美国的世界第一贸易大国的地位已经被中国取代，而且欧盟作为一个整体，其贸易量更是大大高于美国，但由于美国是世界上最大的贸易逆差国，这十几年货物贸易逆差一直保持在七八千亿美元的高水平上，2018年甚至达到了8913亿美元，即使算上服务贸易，贸易总逆差也有6210亿美元。[25]贸易逆差虽然表示一个国家的国际收支状况不好，但恰恰也是一个国家可以对其他国家发动贸易战的有利条件。美国一个国家集中了全世界贸易逆差的很大一部分，比贸易逆差额第二多的国家英国多几倍。所以，一旦美国决意要发动贸易战，拒绝承认经济全球化下的各国共同利益，并将本国利益凌驾于其上，那就具有全球意义，会形成对全球性的贸易自由化的急刹车，并扭转经济全球化的发展趋势。

贸易战为WTO规则所代表的多边规则所不容，就只能从国内法里寻找依据。美国的国内法依据就是美国的《1974年贸易法》“301条款”与《1962年贸易扩展法》的“232条款”。“301条款”规定美国贸易代表可以外国对美国的出口实行不公正贸易措施为名，单方面对外国法律、政策或做法进行调查，磋商，并单方面决定是否采取提高关税、限制进口、停止执行有关协定等报复措施。虽然WTO与之前的GATT都实行多边规则，反对单方面报复，但GATT规则的弱法性质使其根本无法阻止“301条款”的单方面调查和报复措施的实行，因而在WTO成立之前“301条款”成为美国对其他国家的贸易实行打击和报复的常用手段，其中日本成为美国“301条款”的主要打击对象。“301条款”还进一步发展为“特殊301条款”、“超级301条款”，扩展到知识产权领域，成为美国贸易保护主义的利器。[26]但WTO成立后，虽然美国也不止一次有过动用“301条款”的念头，但还是因尊重WTO规则及其争端解决机制的考虑，作出了政府承诺，实质上搁置了“301条款”在与WTO规则直接冲突的部分的运用。但是在特朗普政府执政后，美国终于重新复活了“301条款”，贸易代表莱特希泽于2017年8月宣布正式对中国发起“301调查”，审查中国的“不公平贸易行为”。2018年7月6日，由于中美贸易磋商没有达成协议，美国决定根据“301条款”正式对中国340亿美元商品加征25%关税，中美贸易战正式打响。中国随即宣布对美国出口到中国的同额商品加征25%关税，进行对等报复。以后又有了第二批160亿美元的商品加征关税和中国的对等报复措施，再进一步发展到美国第三批对2000亿美元中国商品加征关税，进而有第四批2500亿美元中国商品的加征关税的威胁。这样，中美贸易战爆发后，迅速扩大为世界贸易史上最大规模的贸易战。

但是，在对中国发动“301条款”关税措施之前，美国已经对多个国家和经济体启动了贸易战。2018年3月8日，美国宣布即日起根据“232条款”对来自欧盟、日本、韩国、加拿大以及中国等国的钢材和铝材加征关税，其理由是“危害国家安全”。“232条款”规定，美国商务部可以就进口商品是否损害美国国家安全为由实行调查，并有总统决定是否采取单方面进口限制措施。[27]对此，欧盟、中国等也实行了对等原则对美国商品实行了报复。美国还针对欧盟、日本、韩国等国的汽车准备发动一场规模更大的贸易战，其根据也是“232条款”。然而，虽然GATT第21条有“国家安全例外”的规定，但所列举的三种情况并没有包含美国这次根据“232条款”发动贸易战的理由。

当然，“301条款”也好，“232条款”也好，都属于美国的国内法。只要不和WTO规则冲突，或者有冲突但不实施，也不会构成美国对WTO义务的违反。WTO并没有权力要求所有的成员方必须将其国内法与WTO规则保持一致，也没有这样的执行能力。至于中国等新加入WTO的国家或地区在入世谈判过程中被要求修改或整理与WTO不一致的很多法律、法规和政策，那是因为这些构成了入世的“入门费”，对新申请入世的国家或地区才有作用，对于美国这样的WTO创始成员并无作用。而现在美国开始启动这样的和WTO相冲突的“301条款”和“232条款”，并已经发动了贸易限制措施，而且受到了对方的报复，正式开始了贸易战，这自然会被双方提交到WTO去解决。欧盟、中国、日本等成员方相继对美国的单方面贸易措施提出磋商，并立案。而美国方面则针对欧盟、中国等成员方的报复措施也提出了磋商，相当于反诉。一时间，WTO方面似乎没有了是非曲直，开始陷入混乱。如果要审理这些案子的话，美国败诉似乎是没有什么疑问的。但是WTO能够这么处理吗？WTO有没有能力和时间来处理这些案子？

四、逆全球化下的WTO争端解决机制与《美墨加协定》

美国作为英美法系国家擅长程序问题。美国并没有热衷于在WTO争端解决机制的提诉和应诉，而是通过阻挠WTO上诉机构成员(非正式称呼是“WTO大法官”)遴选而渐渐使WTO争端解决机制陷于瘫痪。WTO争端解决机制是有争端解决机构任命的专家组审理办案，同时建立了由7名大法官组成的上诉机构，任期4年，可连任一次。大法官的任命、任期期满补选或连任程序实行协商一致的表决方式启动。协商一致就意味着提交表决之前应先行协商，也就是说，发起协商或者协商过程中，只要有一个WTO成员提出异议，或者不参加表决，就构成了实质上的否决。在WTO及其争端解决机制20余年实践中，协商一致的启动和进行似乎都是顺理成章的，没有遇到障碍，人们理所当然认为在大法官补选程序的启动问题上也不会有障碍，也不应该有障碍，争论无非就是集中在具体人选上，但最后总能达成妥协的。但是恰恰就是这样一个程序上的节点被美国利用了。特朗普政府认为WTO争端解决机制对美国不公平，上诉机构超越自身的权限，凌驾于美国法之上。从2017年10月开始，陆续有WTO大法官任期期满，但无论连任也好，还是遴选新任大法官也好，美国都拒不启动遴选程序。

虽然并非WTO争端解决机制中的所有的案件都必须上诉，但后来事实上基本上都上诉了。因此上诉机构大法官的遴选成为WTO争端解决机制得以持续发挥作用的关键程序。但是在美国的阻挠下，原任大法官相继任期期满，得不到补充。现任大法官到2019年只剩下3人，只够组成一个3人合议庭，失去了上诉合议庭多种组合的可能性，其严重影响到作为一个国际争端解决机制的公信力和合理性。而如果这种情况持续到2019年底，WTO上诉机构将只剩下1名大法官，即中国的赵宏大法官，WTO上诉机构将彻底瘫痪，也就意味着WTO争端解决机制完全失去作用。这对于WTO机制和规则而言将是一个极大的损害，将导致WTO有可能退化到GATT时代，也就是说再也无力阻止任何贸易战行为，世界也将倒退到无国际规则约束的国家间的丛林原则下。尽管中国、欧盟等对WTO机制的改革提出了很多提案，其实提案的内容也是呼应了美国要求的，但美国很少作出有实质性的回应，因此WTO的改革也无从谈起。多哈回合谈判长期无实质性进展，WTO自身也失去了与时俱进，自我升级的能力。这样，WTO的未来就显得非常暗淡了。由于WTO争端解决机制中每个案子从磋商到执行需要很长的时间，所以现在就贸易战提交争端解决机构裁断的案件按照正常的争端解决程序基本上没有得到最终解决的前景，因为还没有到上诉机构之前，上诉机构已经失去了作用。

难道WTO及其争端解决机制就这样荒废下去吗？美国对WTO有着各种不满，WTO自身经过这些年的实践也的确暴露出了若干问题，有必要进行改革。欧盟、中国和其他一些国家也针对美国的不满以及WTO存在的问题，提出了各种改革方案，但是所有这些方案，不管是否反映了美国的诉求，美国也几乎不与回应，或者不断加码。而美国最不满的还有WTO的对发展中国家和最不发达国家的优惠待遇，即特殊和有差别待遇原则。美国认为，所有的待遇和规则应该是自由和公平的统一市场，应该是对等而彻底贯彻最惠国待遇和国民待遇。WTO成员都是平等的，发展中国家不应该享受更优惠的待遇。美国发动对中国贸易战的一个重要理由就是认为美国按照发达国家水平的关税水平向中国和世界开放市场，而中国却享受发展中国家待遇，对美国商品实行发展中国家标准的关税税率，从而造成了中美贸易的不平衡。而WTO倡导的对发展中国家和最不发达国家实行普遍优惠待遇，虽然美国从来也没有让中国享受过，但现在却准备从其他享受的国家撤回。美国宣布在2019年5月1日起取消对印度等国的普遍优惠制的零关税待遇，就是一个重大的信号。特朗普以及美国政府高官不止一次威胁说如果WTO不进行符合美国要求改革的话，则退出WTO。[28]这也是从GATT到WTO时代从来也没有发生过的事态。虽然在GATT时代占有代表席位的国民党政府曾经退出过GATT，但那是基于政治理由。[29]在全世界160多个国家和地区都是WTO成员的情况下，谁退出WTO，或者没有WTO成员的资格，就意味着被排除到这个自由贸易体制之外。其他每个成员都既无胆量，也无法承受其后果，但似乎美国一个国家是例外。这是因为美国是世界最大的贸易逆差国，也是对外贸易依存度最低的国家之一，美国也许有足够大的体量在外贸低迷情况下能够实现自我经济循环，将损失控制在其他国家可能遭受到的损失水平之下，在比烂的游戏中看谁能坚持得最久而胜出。所以，不能不说，WTO面临自成立以来的最大危机，而美国是始作俑者。通过瘫痪WTO争端解决机制，动摇WTO的基础，从而彻底改变WTO所体现的经济全球化的发展和未来前景，将多边自由贸易体制倒退至双边谈判机制，而且这个双边谈判也是通过单边贸易措施的威胁来实现，即贸易战的复燃。这样的事态在时隔20余年后重现，预示着国际法和国际经济法对国家的制约作用的减退。

随着美国退出TPP，再加上英国脱欧，为经济全球化助力的区域经济一体化的势头也被扭转。在英国脱欧公决之前，经济区域一体化在全球各地如雨后春笋般成长。欧盟就是区域一体化的最高成就，而东南亚国家联盟、南方共同市场、西非经济共同体等区域性经济组织虽然现阶段达不到欧盟那样的高度经济联盟和部分货币联盟的一体化程度，但都是以欧盟的模式为终极目标。美国日本主导下的TPP谈判和协定的签署，则意味着一种高度一体化的区域性贸易和投资规则正在形成，而且还要为未来计划中的《跨大西洋经济伙伴关系协定》提供样板。但是，英国脱欧和美国退出TPP的举动将这一趋势彻底扭转了。英国脱欧公投后，与欧盟之间陷入了长期的脱欧协议的谈判和批准程序之中，欧盟进一步向更深度的比如像全面货币联盟的一体化发展的可能性也消失了。

已经运行20多年，取得了很大效果的《北美自由贸易协定》(NAFTA)也被美国政府重新谈判，而新缔结的协定改名为《美墨加协定》(USMCA)，则是对NAFTA的一次脱胎换骨的改造，将NAFTA体现的区域性贸易投资规则改变成了美国墨西哥加拿大三国为单独主体的三边规则。也就是说，每一方都是以单独的主体参加协定，并可以自己独立的身份退出。这实际上是用双边主义取代了过去的区域主义。更加值得注意的是，在《美墨加协定》中还根据美国的意思植入了“毒丸条款”(poison clause)，即规定任何一方与非市场经济更加签订自由贸易协定时，应允许其他各方在发出6个月的通知后终止本协定，并以它们之间的双边协议来取代之。②这样的条款主要是针对中国，因为所谓的“非市场经济国家”就是指的中国。同样，美国也打算在未来TTIP谈判中，也要欧盟同意写入这类条款。这样的条款甚至可能成为美国和其他一些国家签订双边贸易协定的范本模式，将本来已经纳入到WTO多边体系下的双边自由贸易协定剥离出来，成为纯粹的双边协定。这就是说，为了贯彻“美国至上”的意图，美国以《美墨加协定》的签订为标志，将过去NAFTA的“1+1+1=3”的区域一体化模式改为了“1+1、1+1、1+1”三个双边模式。双边规则取代多边规则和区域规则，难道不是回到了第二次世界大战前的时代吗？

五、逆全球化下中美贸易战应该采取的对策

所以，美国发起的贸易战和贸易协定的谈判开始了一场经济全球化和逆全球化的博弈。经济全球化和逆全球化各有利弊，本身并无善恶之分，每一国家都是本着自身的国家利益而做出自己的政策选择，世上并不存在为了全人类共同利益而全然不顾本国根本利益的事情。经济全球化也非具有普世价值的灵丹妙药，它给世界带来好处的同时也存在很多不合理的要素。它自身也有周期性的起伏，在一定时期能让大多数国家受益，而在另一时期对一些国家则不一定都是好处。因此，我们必须正确评估当前的经济全球化处于什么状态，并结合中国的国家利益之所在，来确定我们应该采取的对策。

就目前国际经济大势来看，还不能说因为美国一国发动的贸易战就能完全改变经济全球化的大势。美国具有强大的经济实力。特别是美国在高科技、创新力、跨国公司和国际金融平台上的极大优势，使得美国在国际经济法律规则上具有最大的话语权。美国所持的巨额贸易逆差使得美国可以在贸易战中对其他贸易对手施加巨大的压力。美国的所作所为固然恶化了国际经济及其法律的环境，但还不足以用它的单边主义和双边谈判彻底改变国际经济游戏规则。

对于世界绝大多数国家而言，经济全球化仍然是利大于弊。特别是对中国来说，2001年入世后中国成为最大受益方之一，经济规模从世界第六跃进到第二，对外贸易总额则从第七跃升到第一，外汇储备也稳居世界第一。因此，经济全球化下中国实现了改革开放的大成果，使得中国的国家利益是与经济全球化紧密联系在一起的。经济全球化符合中国的利益，也符合世界上大多数国家的利益。即使是美国，从国家整体利益来看，经济全球化也是利远远大于弊。美国在WTO规则的创建和运营中起着最大作用。WTO规则本来就能充分反映和表达了美国的诉求。美国基于规则的优势从WTO体制中获取着大量的隐性利益。美国的跨国公司主导了全球价值链，并自居高技术高附加值环节，居于国际供应链的顶端。在WTO服务贸易规则下长期以来是最大的服务贸易顺差国。[30]基于这样的判断，我们可以确定，经济全球化并没有过时，目前美国发起的逆全球化下的单边主义和保护主义措施并不能代表未来发展的潮流。这就可以作为我们对于逆全球化采取对策的依据。

第一，坚持运用国际经济法的规则和制度，运用法律手段对抗美国的贸易措施。国际经济法的形成和发展本身就是经济全球化的产物，是经济全球化的法律化和制度化的表现形式。虽然很多国际经济法的规则和制度受到美国很大的影响，但一旦形成了以国际经济条约、国际经济组织及其规则、国际习惯法等国际法规则，就具有了法律规范和制度的稳定性和不可逆性。第二次世界大战后国际经济法能够走到今天，是文明的进步，也是国际法治的进步。战后70余年基本上保持了大国间的和平状态，各国间基本上不再为国际经济纠纷而诉诸武力，国际经济法的存在是一个很大的要素。从这点看，说国际经济法是通向世界和平的法也不为过。有了这样的国际法律制度和规则，仅凭美国一个国家一时冲动的“美国至上”的政策是不会崩溃的。无论是美国的“301条款”、“232条款”等贸易措施违反现有的国际经济法规则是非常明显的，用国际经济法的规则和制度就可以取得对美国贸易措施在法律上的优势。在这方面，各国当中能够和美国步调一致，一起损害国际经济法权威和效力的国家几乎没有。甚至美国那些最亲密的盟国都不可能在贸易战问题上和美国完全站在一起，因为美国的贸易战在损害国际经济法制度和规则的同时，也会深深地伤及它们的利益。在经济全球化时代，各国经济相互依赖，相互渗透，很多重要产品的产业链很少只在一个国家布局，必须要通过各种国际投资、国际贸易、国际金融活动才能完成。在这里，相关的国际经济法制度和规则是这样的国际产业链和供应链的最好的法律保障。一旦破坏这样的法律制度和规则，各国和公司的利益势必遭受重大损失，以至于这样的国际经济同存互利模式将难以为继。因此，珍惜和维护国际经济法制度和规则，中国和世界上绝大多数国家立场是几乎一致的。应对美国的逆全球化和保护主义抬头，并非中国一个国家的事情，而是一个全球性的问题。虽然由于美国的硬实力和软实力使得各国也得寻求和美国的妥协，不得不做出一些让步，但被美国改变国际经济法的游戏规则这一点上都不是心甘情愿的。

第二，维护WTO多边机制的权威性的同时，积极推动WTO规则和制度的改革，使之更能适应当今国际经济贸易的现实和未来发展所需。虽然WTO遇到了逆全球化的严重挑战，短短两年间似乎从黄金宝座上跌落到地上，但从目前的情况看来还没有到崩溃的地步。尽管美国阻挠上诉机构成员更新的遴选，但这也只能瘫痪WTO上诉机构，专家小组审案等其他功能仍然存在着并发挥着作用。美国对上诉机构的职责和发难的理由本身就是小题大做，并非不可逾越的障碍。事情可大可小，如果美国达到按照它的要求改革WTO，上诉机构的问题也许就不了了之，重新启动上诉机构成员更新的遴选机制是分分秒秒的事。就是美国自身也还在WTO争端解决机构中提起新的案件，对被诉案件也在积极应诉中。在这样的情况下，WTO其他成员方更有必要努力维护WTO的权威性。同时也要看到，国际经济法之所以能够走到现在，可主要归功于妥协精神的体现。既然美国对WTO现状非常不满，中国及各成员方也要认真对待美国的诉求，积极参与到WTO规则和制度的改革之中。对于美国诉求的不合理之处应该进行抵制，但也要考虑具体情况，对于其合理的诉求还是要予以充分考虑，作出必要的妥协和让步。美国毕竟是WTO最重要的成员之一，也是最大的贸易逆差国，如此巨大的贸易逆差固然有美国经济结构和储蓄率过低等本身的问题，但已经不可持续下去也是一个客观的事实。不认真对应美国巨额贸易逆差问题，贸易战的风险不但会不断加大，而且很可能出现常态化。中国和其他WTO成员一起努力，适当而合理地减少美国的贸易逆差，对于WTO体制的完善和发展也有必要的。在贸易战风起云涌的今天，只是满足于多哈回合谈判的议题已经不够。必须要从WTO整个制度设计上进行改革。如果美国仍然固执己见，拒绝妥协，甚至退出WTO，中国和其他WTO成员方也要做好在没有美国情况下继续推进和完善WTO的准备。当今的世界已经不是第二次世界大战结束的时代，没有美国的WTO仍然可以继续运作下去。美国单方面退出TPP后，日本和剩余其他10个国家重建没有美国的CPTTP(Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership，“全面且先进的TPP”)就是一个例证。更何况中国已经适应现今的WTO机制，并且能够熟练运用WTO规则维护中国自身的利益。

第三，客观认识到逆全球化倾向下美国转向以单边主义为施加压力的手段进行双边主义谈判的事实，与美国展开贸易和投资谈判，在有可能达成协议的情况下做出必要的让步和妥协。美国的特朗普政府是美国历史上出现的第一个商人出身的总统，有自己的执政理念和谈判风格。尽管特朗普政府主导贸易和投资谈判的基本上是强硬派，但其最终目标还是要达成合意，以双边协议的方式约束各方，把事情搞得无法收拾的局面也并非美国之所期望的结果。取代NAFTA的《美墨加协定》的谈判和签署就体现了这一点。尽管缔约方都是美国、墨西哥和加拿大，但前者是符合GATT第24条规定的区域性贸易协定，后者是在WTO体系之外的由三个缔约方各自面对其他两个缔约方的双边性质的协定。特朗普政府的目标是和美国所有主要贸易和投资对象都签署这种双边性质的协定。签署了协定，对包括美国一方在内的双方都有约束力，至少可以避免单边主义导致的最坏结果，这也是美国方面也在避免的。更何况，美国国内对逆全球化的态度并非铁板一块。事实上，美国在经济全球化中是最大受益国之一。经济全球化也符合美国大多数行业、阶层和地域利益。如果美国能够解决经济全球化带来的利益在国内行业和群体的合理分配问题，正确运用《援助调整法》等法律手段，是能够避免发展到让各方受伤的贸易战的程度的。如果从更长远的观点看问题，特朗普执政在美国政治史上也只不过就是一段插曲。一个国家在政治上出现一定的摇摆本来也是难以避免的，是选举政治的规律所决定的正常现象。美国终将会认识到经济全球化与美国利益的关联性和一致性。目前美国贸易政策主要控制在一些比较偏执和极端的人手中，而他们的强硬手法在美国国内也饱受批评。美国经过一番折腾，相信最后还是会回到国际经济法规则的维护，认可WTO等全球治理的优越性的轨道上来。

第四，在贸易战业已爆发的今天，即使是抱有最大的诚意和美国进行谈判，由于不可避免有着更加极端偏执的势力的影响，谈判破裂的可能性也是存在的。在中美贸易谈判的整个过程中，好不容易谈好的结果突然被美国方面单方面否认，让谈判重新归零的现象屡有发生。中国也好，其他国家或经济体也好，都有自己的谈判底线和根本国家利益，不可能无条件接受美国的所有要求和条件。由于特朗普政府时有为了目的不择手段的事态发生，即使和美国达成了合意，签署了贸易协定，也不能完全保证协议不会被撕毁。即使一次协议解决了问题，也不可能解决所有的问题，也不能保证很快就有新的问题出现。所以，中美之间不能期待有一劳永逸的解决方案。还是要做好各种结果的对应预案和必要的准备，也要认识到这是一场持久战。中美之间经济贸易联系千丝万缕，和则利，不和则损，贸易战的后果也是需要双方承受，没有什么绝对的赢家和输家。就中国而言，通过这些年经济结构的调整，对外贸易依存度已经大大降低，内需和消费已经成为拉动经济增长的主要因素。中国已形成了各国中最完备的工业体系，即使若干高科技产业还依赖于美国等海外国家和地区，但就是和美国相比，中国经济的自立能力也要强得多。中国开展的大规模基础设施建设，包括高铁、地铁、高速公路、电站电网、通讯等，本来就和贸易战没有直接关系。中国自身也有超过3万亿美元的外汇储备，远远超过外汇储备第二的日本，即便是中美贸易战下中美贸易完全归零，中国失去每年超过3000亿美元的对美贸易盈余，这样的外汇储备额也是可以支撑下去的，更何况中美贸易归零的发生概率本来就是零。“一带一路”倡议的顺利实施也可大大减轻中美贸易战带来的压力。如果贸易战早几年爆发，那时高度依赖对外贸易，特别是对美贸易的中国也许必败无疑。但现在的中国已经今非昔比，完全有底气和美国将贸易战打到底。中美贸易战即使出现了最坏的结果，对国民经济的损害也还是在可控范围之内。而美国的经济结构决定了中美贸易战并不能减少美国的贸易逆差，只是将部分逆差从甲地转移到乙地而已，贸易战带来的高关税最后也得美国的消费者和用户买单。美国同时则失去了从中国的发展和高科技产品购买中获得最大利益的可能性，伤痕累累到最后，恐怕还是得回到中美正常贸易的轨道上来，无非就是一轮循环而已。

注释：

① 那时印度并没有独立建国，而是以单独关税区的名义参加谈判的。

② 《美墨加协定》第32条。