新员工录用中的几处法律风险及防控

卢丁

一、招聘广告的法律风险及防控

（一）法律风险

用人单位在确定招聘的岗位、录用条件等信息后，会通过不同的渠道发送招聘广告。依据《中华人民共和国合同法》第十五条的规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”。第十四条规定“ 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

1.内容具体确定;

2.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

招聘广告从法律性质上讲是“要约邀请”行为，用人单位向公众发出的，与符合条件的劳动者签订合同的意向，劳动者可以与用人单位进一步的协商，双方协商一致时建立劳动关系。但如果招聘广告内容的描述比较具体就会影响劳动者对岗位的判斷，构成要约，而非要约邀请。

（二）法律风险防控建议

鉴于，招聘广告中的具体描述在法律效力上会对用人单位产生约束作用，既劳动者一旦与用人单位建立劳动关系，用人单位应当提供与具体描述相符的条件。因此笔者建议：

1.人力资源工作者要注意到招聘广告的要约邀请性质，在拟定招聘广告时要注意对具体的薪酬标准、福利、工作内容等不做详细的描述。

2.对录用条件，如学历、工作经历、技能等可以做出详细的规定。因为，依据《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的;……”如用人单位依据此条款解除与劳动者的劳动关系，起码应当对具体的录用条件、此劳动者不符合录用条件进行举证，而招聘广告中对录用条件的详细阐述，可以证明岗位的录用条件。

二、《录用通知书》内容的法律风险及防控

（一）法律风险

用人单位为决定录用的劳动者发放《录用通知书》。《录用通知书》从法律上讲，是用人单位单方同意与特定劳动者建立劳动关系的意思表示，其内容的拟定应当严谨，避免让劳动者产生误解。

（二）法律风险防控建议

笔者建议，通知中应当对以下事项进行明确的说明：

1.写明报到地点、时间。劳动者报到意味着劳动者同意与用人单位建立劳动合同关系。用人单位应当明确告知劳动者，如果不能如期报到，《录用通知书》自动失效，双方不成立劳动关系。

2.劳动关系建立的时间。《劳动合同法》第七条规定 “用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系“。有时，劳动者报到当天并不是用工起算日，报到日劳动者仅提交资料、办理一些入职的手续，不实际进行工作不应视为用工日。因此在《录用通知书》中明确双方劳动关系建立的时间能避免日后争议。用人单位应当明确告知劳动者：双方劳动关系的建立以劳动合同中确定的时间为准，或者报到日直接入职进入工作岗位，双方建立正式的劳动关系。采取何种方式，用人单位有必要在《录用通知书》中进行明确的阐述。

3.报到时所带的资料及审核。用人单位应当明确告知劳动者，用人单位有权审查所提供资料的真实性，如果所提交的相关材料不真实，无论用人单位何时发现，《录用通知书》自动失效，已建立劳动关系的，用人单位有权随时解除劳动关系，并不负任何赔偿或补偿责任。

三、试用期的法律风险及防控

为降低用工成本，用人单位滥用试用期侵犯劳动者的法定权益，违反法律法规的现象比较常见，笔者归纳了以下几种常出现的法律风险，并提出防控建议：

（一）试用期的期限

1.法律风险。《劳动合同法》第十九条规定了试用期的法定期限，这是法律的强制性规定。但有时用人单位从岗位的重要性、劳动者技能水平等方面考虑，总是希望能延长试用期。如果约定的试用期限或实际履行的试用期限，超出了法定的期限，超出的期限在法律上是无效的，法律上直接认定为劳动者自法定试用期到期日的次日已转正。

《劳动合同法》第八十三条规定了违法约定试用期的法律责任“……违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”请注意这里用“赔偿金”三个字，赔偿金的计算方式：超出法定试用期的时间×试用期满后的月工资（每天的工资=月工资÷21.75）。

2.法律风险防控建议。笔者建议，必须严格遵守法定最长试用期期限，即使双方协商一致延长了试用期，总期限也不可以超过法定期限，但可以短于法定期限。

（二）试用期的次数

1.法律风险。有的用人单位在劳动合同履行期满后继签劳动合同之前或者在调动岗位后，重新约定试用期，以达到降低工资成本的效果。由于《劳动合同法》的立法意图就是要用人单位与劳动者之间建立稳定的劳动关系，如果用人单位在每次劳动合同期满后都可以重新约定试用期，则可能会出现短期内多次与劳动者签订合同，适用多个试用期的现象，这无疑对劳动者是不公平的，更是有违立法目的。

2.法律风险防控建议。笔者建议，试用期只可以约定一次，不可以在试用期结束后或在合同的履行过程中再次约定试用期，但是劳动者调动到新岗位时例外。因为新的岗位具有一定专业、技能的要求，用人单位与劳动者重新约定试用期，笔者认为这种约定不违反立法目的，体现了用人单位对劳动者新技能的考察、劳动者对新岗位考察的意义，是合情合理、且合法的。

（三）培训期与试用期

通常的情况下，用人单位与劳动者会约定试用期在劳动合同开始履行的第一个月。实践中存在一种情形，用人单位依据岗位的需要，安排劳动者在入职后的第一个月不马上进入试用期而直接进入培训期，第二个月再让劳动者进入实际工作，正式进入试用期。

1.法律风险。这种将培训期与试用期进行区分的做法是否违反法律强制性规定？笔者认为此种做法不违反法律强制性规定。首先，法律无明文禁止，不能视为违法。通常作法是试用期放在劳动合同开始的头几个月，但没有禁止延后开始。其次，培训期的建立并不意味着可以规避劳动关系的建立。虽然培训期与试用期可以进行区分，但是不意味着，培训期内双方没有建立劳动关系。不然，用人单位可以增加培训期的时间达到规避正式用工法律责任的目的，那么劳动者的权益就无法得到保障。因此，笔者认为培训期可以放在劳动关系开始之首。

2.法律风险防控建议。笔者建议：首先，既然用人单位有意让劳动者培训后再进入试用期，有必要在签订劳动合同之前将此项决定与劳动者进行详细的说明，并写入劳动合同中或双方另行进行书面约定。书面约定中要明确培训期的期限，试用期的期限。其次，劳动者培训期的工资应当参照试用期的工资，或双方另行约定的不低于当地最低工资标准的金额发放。最后，培训期内用人单位应当将劳动者参加培训的时间、内容等做好书面的记录，并经劳动者签名确认，这些都是劳动者参加过培训的直接证据。

在法律效力上，如果用人单位从第二个月开始用工，也就意味着试用期也从第二个月开始。因此，在第一个月内用人单位与劳动者之间的用工关系不适用于《劳动合同法》中有关试用期的规定，用人单位不能按照试用期的法律规定解除与劳动者的劳动合同

四、结语

新员工入职代表着用人单位输入新的力量，鉴于用人单位与劳动者都处于相互了解的过程中，对新员工的录用过程中更应严谨、公平，所涉及的相关文件在拟定、签订、保管过程中都应当规范化进行，从争议的源头进行法律风险防控才能有效的避免争议的产生。（作者单位：深圳市法律援助处）