论碳排放交易对WTO多边贸易体制的挑战

朱瑜 刘勇

[摘 要] WTO货物贸易规则只适用于“有形货物的多边贸易”，而碳排放配额是一种虚拟、无形的排放许可权。因此，碳排放配额不宜视为WTO意义上的货物，碳排放交易也不是WTO意义上的货物贸易。但是，如果我们将受到政府管制的碳排放交易视为影响国际货物贸易的措施，那么它可能构成对禁止数量限制原则的违反。此外，当碳排放交易突破国家的边界而进入到国际合作的领域，参与国通常会对合作伙伴提出相应的选择性要求，这与WTO的最惠国待遇原则显然是背道而驰的。

[关键词] 碳排放交易;WTO;禁止数量限制;最惠国待遇

[中图分类号] F741[文献标识码] A[文章编号] 1009-6043（2019）09-0094-03

Abstract： WTO rules on trade in goods only apply to "multilateral trade in tangible goods"， while carbon emission quota is a virtual and intangible emission licensing right. Therefore， carbon emission quotas should not be regarded as goods in the sense of WTO， and carbon emission trading is not goods trade in the sense of WTO. However， if we regard government-regulated carbon trading as a measure affecting international trade in goods， it may constitute a violation of the principle of prohibiting quantitative restrictions. In addition， when carbon emissions trading breaks through national boundaries and enters the field of international cooperation， participating countries usually make corresponding selective demands on their partners， which is obviously contrary to the most-favoured-nation treatment principle of WTO.

Key words： carbon emission， WTO， prohibiting quantitative restriction， most-favoured-nation

作为一种应对气候变化、削减温室气体排放的市场导向型措施，碳排放交易（又称为碳排放权交易）不仅在欧盟、瑞士、加拿大等发达国家得到了普遍运用，在中国等发展中国家也颇受青睐。碳排放权交易体系一方面能有效降低企业的减排成本，另一方面也能通过经济手段来激励企业采用技术创新、可再生能源等实质性减排措施。但是，碳排放权交易体系中广泛存在的政府管制措施，如政府限定企业可获得的排放配额数量、限制企业可用于抵消其实际排放量的外国减排信用的数量与来源等，客观上对国际贸易关系产生了扭曲与负面影响，从而对世界贸易组织（以下称WTO）产生了若干挑战。

一、碳排放配额与WTO项下的“货物”

（一）关于“货物”之界定的争议

对于“货物”（goods，products）一词的定义，《关税与贸易总协定》（以下称GATT1994）与《建立WTO协定》均未进行明确、详细的界定。一个基本的共识是，WTO法中的货物贸易规则只适用于“有形货物的多边贸易”，而碳排放配额是一种虚拟、无形的排放许可权。尽管它所对应的是某一单位货物生产过程的碳排放量，但其本身并不属于有形的货物或商品。因此，至少在当前阶段，将GATT1994等多边货物贸易协定适用于碳排放交易的时机并不成熟。不过，也有学者提出了不同的观点：尽管碳排放配额本身不属于有形的货物或商品，难以满足传统意义上的“货物”要求，但是随着国际贸易法的发展，“货物”概念的外延也在不断延伸，将其扩展适用于碳排放配额或许可也未必完全不可行。还有学者进一步强调，WTO各贸易协定的文本并没有在任何地方提到货物必须是有形的，这说明该要件并非必不可少。

（二）本文的观点

笔者以为，尽管国际贸易方式的复杂化使得“货物”的定义应有所拓展，但碳排放配额至少目前还不宜视为WTO框架下的货物。首先，从既有的争端解决实践来看，无形的权利（如排放权）很难在WTO体制内被视为“货物”。例如，尽管上诉机构在“美国软木案”中没有明确指出物理上的有形性是“货物”的构成要件之一，但它在提及“货物”一词时多次使用了“有形的材料”（tangiblematerials）、“有形的物”（tangibleitems）等措辞。这表明它仍然倾向于将第1.1（a）（1）条项下的“货物”理解为有形的物体。至少在当前阶段，无形的权利（如排放配额）也不宜被视为WTO项下的“货物”。有形性是“货物”的构成要件之一。从货物的字典含义来看，它通常是指有形与可移动的天然或经加工过的物质。该通常含义是成员方依据WTO规则来管理货物贸易的出发点。例如，海关监管正是建立货物的有形性基础之上。对货物的通常含义的突破必须要取得WTO成员的普遍共识。正是基于此，WTO争端解决机制对于澄清“货物”的含义一直持有十分谨慎的態度，或者刻意避免作出一个权威的解释。将排放配额视为货物，仍然是一个非常具有挑战性的任务。

其次，碳排放权具有财产价值与可交易性，这是主张“排放配额乃货物”的学者们的主要理由之一。但是不容忽略的是，此“权利”的产生、使用与消灭均受到公权力的严格规制。例如，只有历史排放量达到一定门槛要求的企业才能被授予排放权，且企业可获得的排放权的数量由政府决定，同时政府也决定了市场上可流通的排放权的数量（总量控制）及其价格（一旦价格过高或过低政府必将进行干预）。这种特性与国际贸易中的货物有本质上的差别。总之，排放配额具有双重属性：一方面排放配额代表了一种行政许可权。每一吨排放配额相当于企业获得了排放一吨二氧化碳当量的温室气体的权利;另一方面，排放配额又代表了一种可在交易市场上进行转让并获取收益的财产或财产权，权利人可通过买卖、在排放配额上设置担保物权等方式来获得经济收益。所以，准确地讲，排放权是行政许可与私人财产的混合物。而在国际贸易中，货物的产生、使用与消灭均由市场主体来自由决定，一般情况下公权力不得干预货物的数量与价格。把带有行政许可性质的某种权利视为货物，在逻辑上也有不通之处。

二、碳排放交易与WTO项下的禁止数量限制原则

（一）WTO框架下的禁止数量限制原则

WTO货物贸易规则中的禁止数量限制原则源自GATT1994第11条第1款，即任何成员方不得对进出口货物贸易采取各类非关税措施，常见的数量限制措施包括配额、进出口许可证、环境保护措施、外汇管制等。WTO对包括配额在内的数量限制措施的禁止几乎可以说是“零容忍与寸步不让”。著名国际法学者赵维田先生认为，“关贸总协定中有关数量限制的一套法律規则，在该协定整体结构中占据着几乎和关税减让同等重要的地位。第11条第1款的规定是GATT统管全局的一条基本义务”。毫不夸张地讲，考虑到数量限制将阻碍商品在国际市场的自由流动并扭曲国际货物贸易的正常流向，禁止数量限制原则对于促进贸易自由化、维护WTO多边贸易体制的稳定性与有效性来说，是不可或缺的基本准则。

进一步来说，WTO争端解决机构对禁止数量限制原则坚持采用“广泛适用、普遍打击”的原则。例如，“印度对进口农产品等实施数量限制案”的专家组认为，“限制”的通常含义是指一种对行为的限制或一种限制性条件或管制。此观点被“印度影响汽车工业措施案”的专家组所认可：“限制”一词的字面含义并不仅仅指一种明确的禁止或数量上的限制;“限制”不仅是指对进口进行直接限制的行为，而且还包括对进口产生了限制性影响的行为。“多米尼加影响烟草销售案”的专家组主张，只有影响了贸易机会的措施才可视为GATT1994第11条第1款意义上的数量限制措施。“阿根廷影响牛皮出口案”的专家组则进一步指出，第11条第1款的纪律适用于具有事实上的限制作用的措施。

由此可见，WTO多边体制关注的重心是争议措施对贸易的实际影响，也就是坚持采用“效果原则”：只要涉案的非关税措施对贸易有事实上的负面影响，不管其公开的目的是什么，也不管其采用了何种具体的形式，或者是否具有法律强制力，都为WTO所禁止。

（二）碳排放交易中存在的“数量限制”风险

将排放配额视为WTO项下的“货物”会损害政府管理碳排放交易的自主权，同时也可能会构成对WTO规则的违反。排放配额是政府所创设的一种虚拟的温室气体排放权利，它所对应的是企业向大气环境中排放特定数量和种类的温室气体的权利。为了实现特定的温室气体减排目标，政府通常会对配额的数量、价格与用途等进行干预与管制。例如，在排放配额价格过低的情况下，政府可能会回购特定数量的配额，或直接注销特定数量的配额，以增加配额的稀缺性。一旦排放配额被视为“货物”，那么对照WTO项下的禁止数量限制，这些管制措施就有较大的违法风险。这是碳排放交易体制的管理者所不能接受的。

例如，部分经济体（如欧盟、瑞士）开始与其他国家的碳市场进行合作，已经接受或计划接受来自于外国市场的排放配额，允许本国企业通过购买、使用合格的外国排放配额来履行其在本国承担的减排任务，即启动碳排放权的跨国交易。为确保企业的实际减排行动大部分发生在本国，同时激励企业通过技术创新、使用清洁能源等方式来完成实质性减排，碳排放权跨国交易的参与国通常会对企业可用于履约的外国排放配额进行数量上的限制。

欧盟第1123/2013号条例规定，任何在2008-2012年有权获得免费配额或有权使用国际减排信用的固定设施的经营者，可以在2008-2020年按照批准的数额使用国际减排信用，或者该数额不得超过2008-2012年所获配额的11%，或者不超过2013-2020年核证排放量的4.5%。三个数字中取最高者。任何在2008-2012年无权获得免费配额或无权使用国际减排信用的固定设施的经营者，可以在2013-2020年使用国际减排信用，但不超过2013-2020年实际排放量的4.5%。同时，航空业的经营者可使用的国际减排信用不超过2013-2020年实际排放量的1.5%。在该条例生效后1个月内，成员国应计算和公布每一个经营者可使用的国际减排信用的数量，并通报给欧盟委员会。另外，瑞士在其《二氧化碳减排规章》中明确规定，控排企业可使用的外国减排单位的数量，对于2008-2012年受到管制的固定设施，不得超过该期间内年平均发放配额的55%;自2013年开始，不得超过2013-2020年实际排放量的4.5%。

如果我们将排放配额视为WTO意义上的“货物”，上述措施或规定显然违反了禁止数量限制原则。另一方面，即使排放配额不属于WTO意义上的“货物”，但如果我们将受到政府管制的碳排放权跨国交易视为影响国际货物贸易的措施，那么它也可能构成对禁止数量限制原则的违反。例如，欧盟曾经依据有关航空减排的第2008/101号指令，强制要求经营欧盟航线的外国航空公司参与其碳排放交易体制。这意味着所有进出欧盟境内机场的货运飞机都须提交与其实际排放量相当的排放配额，不足部分须通过市场购买，由此导致承运人不得不提高运输价格。其中一部分成本必然将由承运人转移给货主，从而对依赖空运服务进行的这部分国际货物贸易产生消极影响，起到了“数量限制”的效果。